Resolución CFT/DE/102/21 de Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, 22-12-2021
| Fecha | 22 Diciembre 2021 |
| Número de expediente | CFT/DE/102/21 |
| Actividad Económica | Energía |
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RESOLUCIÓN DEL CONFLICTO DE ACCESO A LA RED DE TRANSPORTE
DE ENERGÍA ELÉCTRICA PROPIEDAD DE RED ELÉCTRICA DE ESPAÑA,
S.A., PLANTEADO POR AEROGENERACIÓN GALICIA, S.L., CON MOTIVO
DE LA CADUCIDAD PARCIAL DEL PERMISO DE ACCESO PARA SU
INSTALACIÓN DE PICO SECO
Expediente CFT/DE/102/21
SALA DE SUPERVISIÓN REGULATORIA
Presidente
D. Ángel Torres Torres
Consejeros
D. Mariano Bacigalupo Saggese
D. Bernardo Lorenzo Almendros
D. Xabier Ormaetxea Garai
Dª. Pilar Sánchez Núñez
Secretario
D. Miguel Bordiu García-Ovies
En Madrid, a 22 de diciembre de 2021
Vista la solicitud de conflicto de acceso a la red de distribución de energía
eléctrica planteado por la sociedad AEROGENERACIÓN GALICIA, S.L, la Sala
de Supervisión Regulatoria resuelve lo siguiente:
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO. - Interposición del conflicto
Con fecha 23 de julio de 2021 tuvo entrada en el Registro de la Comisión
Nacional de los Mercados y la Competencia (en adelante, “CNMC”), escrito en
nombre y representación de AEROGENERACIÓN GALICIA, S.L. (en adelante,
“AEROGENERACIÓN”), por el que plantea conflicto de acceso a red de
transporte de RED ELÉCTRICA DE ESPAÑA, S.A. (en lo sucesivo, “REE”), por
la declaración de caducidad parcial del permiso de acceso de su instalación P.E.
PICO SECO.
El representante de AEROGENERACIÓN exponía en su escrito de 23 de julio
de 2021 los siguientes hechos y fundamentos jurídicos:
- AEROGENERACIÓN es titular desde 2010 del parque eólico PICO
SECO, en virtud de resolución de la Xunta de Galicia. La potencia
solicitada era de 27MW.
- En febrero de 2019 constituyó garantía por 29.7MW, solicitando y
obteniendo permiso de acceso a la red de transporte en fecha 5 de junio
de 2019 y 24 de octubre de 2019. Posteriormente obtiene el permiso de
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conexión el 22 de mayo de 2020 para una potencia de conexión de 29.7
MW.
- Con la entrada en vigor del Real Decreto-ley 23/2020, de 23 de junio, por
el que se aprueban medidas en materia de energía y en otros ámbitos
para la reactivación económica (en adelante RD-Ley 23/2020), resulta
necesario cumplir con una serie de hitos administrativos, el primero de
ellos solicitar la autorización administrativa previa y que dicha solicitud sea
admitida a trámite en el plazo de seis meses desde la entrada en vigor del
citado RD-Ley 23/2020.
- En cumplimiento de este hito se solicitó el día 7 de octubre de 2021 la
correspondiente autorización administrativa que fue admitida el día 22 de
octubre.
- El día 24 de junio de 2021, REE les comunicó la caducidad parcial de su
permiso de acceso al entender que no se había cumplido con el citado
hito.
Los anteriores hechos se sustentan en la documentación que se acompaña al
escrito y que se da por reproducida en el presente expediente.
En cuanto a los fundamentos jurídicos AEROGENERACIÓN señala en primer
término que la declaración de caducidad necesita en todo caso de audiencia del
interesado.
En segundo lugar, considera que no tiene fundamento legal alguno, porque el
artículo 1 del RD-Ley 23/2020 exige exclusivamente aportar un escrito de la
Administración competente acreditando su presentación y admisión a trámite en
el plazo legalmente fijado, lo que ha sucedido. En dicho documento no consta la
potencia instalada porque no es necesaria según la normativa.
Así mismo, AEROGENERACIÓN entiende que ha solicitado autorización por el
total de la potencia instalada, en tanto que, de conformidad con la legislación
gallega no es precisa la tramitación de una nueva autorización administrativa en
el caso de incrementos de potencia no superiores a un 10%, considerados
modificaciones no sustanciales, y, por tanto, una solicitud de autorización
administrativa de un parque eólico por 27 MW habilita para solicitar la
autorización de explotación de la instalación con una potencia de 29.7 MW,
posibilidad que viene avalada por la legislación del sector eléctrico y, de forma
se regula el aprovechamiento eólico en Galicia y se crean el canon eólico y el
Fondo de Compensación Ambiental. Por ello es plenamente válido solicitar una
autorización solo para 27MW que luego puede ser ampliada a 29.7MW mediante
la tramitación de una modificación no sustancial sin necesidad de nueva
autorización.
Concluye afirmando que:
“Los permisos de acceso y conexión que otorga REE se entienden limitados al
alza en la potencia concedida, pero no puede reducirlos unilateralmente sin tener
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en cuenta que la potencia del parque eólico puede ser incrementada con
posterioridad, sin necesidad de cursar nueva autorización administrativa”
Por ello, AEROGENERACIÓN había solicitado y obtenido acceso por 29.7 MW,
en la idea de incrementar posteriormente la potencia de 27MW sin necesidad de
nueva autorización y entiende que, con ello, había cumplido plenamente con el
hito exigido por el artículo 1 del RD-Ley 23/2020.
Por lo expuesto, solicita que se proceda a revocar la caducidad parcial notificada
por REE, y a restituir los permisos de acceso y conexión del Parque Eólico de
Pico Seco para una potencia de 29.7 MW.
SEGUNDO. – Comunicación de inicio del procedimiento
A la vista de la solicitud de conflicto y la documentación que se acompaña, se
procedió mediante escrito de 28 de julio de 2021 de la Directora de Energía de
la CNMC a comunicar a AEROGENERACIÓN y REE el inicio del
correspondiente procedimiento administrativo, en cumplimiento de lo establecido
en el artículo 21.4 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento
Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante, “Ley
39/2015”). Asimismo, se dio traslado a REE del escrito presentado por la
solicitante, concediéndosele un plazo de diez días hábiles para formular
alegaciones y aportar los documentos que estimase convenientes en relación
con el objeto del conflicto.
TERCERO. – Alegaciones de RED ELÉCTRICA DE ESPAÑA, S.A.
Haciendo uso de la facultad conferida en el artículo 73.1 de la Ley 39/2015, REE
presentó escrito de fecha 27 de agosto de 2021, tras haber solicitado la
correspondiente ampliación de plazo, en el que manifiesta que:
- El 19 de junio de 2019 se recibió confirmación por parte de la
administración competente sobre la correcta constitución de garantías
para la instalación Pico Seco de 29,7 MW.
- El 2 de julio de 2019 se otorgó permiso de acceso para una potencia 29.7
MW (como consta en el folio 147 del expediente).
- Los días 8 y 22 de mayo de 2020 se remitió el correspondiente permiso
de conexión de la instalación Pico Seco.
- El 28 de octubre de 2020 se recibe por parte de la solicitante
comunicación de la Xunta de Galicia sobre el cumplimiento del primer hito
de los exigidos por el RD-Ley 23/2020. En dicho documento no aparece
reflejada la potencia de la instalación para la que se ha solicitado la
correspondiente autorización.
- El día 24 de junio de 2021 se notifica a la solicitante la caducidad parcial
de su permiso de acceso y conexión, concretamente en 2,7MW.
- El día 13 de julio de 2021, diez días antes del planteamiento del presente
conflicto AEROGENERACIÓN ha solicitado ampliación del permiso de
acceso hasta el límite del 5%, es decir, ha solicitado una ampliación hasta
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28,35 MW. Esta solicitud ha sido inadmitida al no existir capacidad en
Beariz 400kV tal y como aparece reflejado en la página web de REE.
- REE no discute que la solicitante disponía de seis meses para cumplir con
el primer hito y que lo hizo en tiempo, pero solicitó autorización por un
valor menor al reflejado en el permiso de acceso.
- Aunque la comunicación presentada por AEROGENERACIÓN no lo
indicaba, REE vía comunicación directa de la Xunta de Galicia tuvo
conocimiento que solo se había solicitado autorización para una
instalación de 27MW (folio 177 del expediente).
- El resto de los hechos coinciden con el relato de AEROGENERACIÓN.
Los anteriores hechos se sustentan en la documentación que se acompaña al
escrito y que se da por reproducida en el presente expediente.
En cuanto a los fundamentos jurídicos, REE señala que el incumplimiento de los
hitos administrativos da lugar por virtud de lo dispuesto en el artículo 26.2 del
Real Decreto 1183/2020, de 29 de diciembre, de acceso y conexión a las redes
de transporte y distribución de energía eléctrica (en adelante RD 1183/2020) a
la caducidad de los permisos de acceso y conexión, en caso de incumplimiento
de los hitos administrativos establecidos en el artículo 1 del RD-Ley 23/2020.
Seguidamente indica que la caducidad es automática, sin necesidad de un
procedimiento específico ni de una resolución expresa.
Para REE el hecho de que solo se haya solicitado autorización para 27MW
cuando se tienen otorgados 29.7MW es un incumplimiento de dicho hito en la
parte que no se haya solicitado, no cumpliéndose los requisitos para la
aplicación, como se pretende por AEROGENERACIÓN, de la normativa gallega.
Por lo anterior, solicita a la CNMC dicte resolución por la que se desestime en
su integridad el conflicto planteado, confirmando las actuaciones de REE.
CUARTO. – Trámite de audiencia
Una vez instruido el procedimiento, mediante escritos de la Directora de Energía
de 7 de septiembre de 2021, se puso de manifiesto a las partes interesadas para
que, de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley 39/2015,
pudieran examinar el mismo, presentar los documentos y justificaciones que
estimaran oportunos y formular las alegaciones que convinieran a su derecho.
Escrito de alegaciones de AEROGENERACIÓN
El 29 de septiembre de 2021 tuvo entrada en el Registro de la CNMC escrito de
AEROGENERACIÓN en el que, en síntesis, ratifica lo expuesto en su escrito de
interposición de conflicto.
Escrito de alegaciones de REE
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El 5 de octubre de 2021 tuvo entrada en el Registro de la CNMC escrito de REE
en el que se ratificaba en las alegaciones formuladas.
QUINTO. – Informe de la Sala de Competencia
Al amparo de lo dispuesto en el artículo 21.2 a) de la Ley 3/2013 y del artículo
14.2.i) del Estatuto Orgánico de la CNMC, aprobado por el Real Decreto
657/2013, de 30 de agosto, la Sala de Competencia de la CNMC ha emitido
informe en este procedimiento.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. – Existencia de conflicto de acceso a la red de transporte
Del relato fáctico que se ha realizado en los Antecedentes de Hecho, se deduce
claramente la naturaleza del presente conflicto como de acceso a la red de
transporte de energía eléctrica.
Asimismo, en toda la tramitación del presente procedimiento no ha habido debate
alguno en relación con la naturaleza de conflicto de acceso del presente
expediente.
SEGUNDO. – Competencia de la CNMC para resolver el conflicto
La presente Resolución se dicta en ejercicio de la función de resolución de
conflictos planteados respecto a los contratos relativos al acceso de terceros a
las redes de transporte y distribución que se atribuye a la CNMC en el artículo
12.1.b) 1º de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la CNMC (en adelante
En sentido coincidente, el artículo 33.3 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre,
del Sector Eléctrico dispone que “La Comisión Nacional de los Mercados y la
Competencia resolverá a petición de cualquiera de las partes afectadas los
posibles conflictos que pudieran plantearse en relación con el permiso de acceso
a las redes de transporte y distribución, así como con las denegaciones del
mismo emitidas por el gestor de la red de transporte y el gestor de la red de
distribución”.
Dentro de la CNMC, corresponde a su Consejo aprobar esta Resolución, en
aplicación de lo dispuesto por el artículo 14 de la citada Ley 3/2013, que dispone
que “El Consejo es el órgano colegiado de decisión en relación con las
funciones… de resolución de conflictos atribuidas a la Comisión Nacional de los
Mercados y la Competencia, sin perjuicio de las delegaciones que pueda
acordar”. En particular, esta competencia recae en la Sala de Supervisión
Regulatoria, de conformidad con el artículo 21.2 de la citada Ley 3/2013, previo
informe de la Sala de Competencia (de acuerdo con el artículo 14.2.i) del
Estatuto Orgánico de la CNMC, aprobado por el Real Decreto 657/2013, de 30
de agosto).
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TERCERO. – Análisis de los hechos relevantes para la Resolución del
presente conflicto
Los hechos sobre los que no existen discrepancias para ambas partes son los
siguientes:
-AEROGENERACIÓN era titular desde 2010 del parque eólico PICO SECO, en
virtud de resolución de la Xunta de Galicia. La potencia solicitada era de 27MW.
Se trata, por tanto, de un permiso previo a la entrada en vigor de la Ley 24/2013
y susceptible de caducidad.
-AEROGENERACIÓN constituyó una nueva garantía que fue confirmada por la
Administración competente el día 19 de junio de 2019. La garantía se constituyó
por 29.7 MW de potencia.
-Solicitado el acceso, el mismo fue otorgado por REE el día 2 de julio de 2019
por una potencia de 29.7MW.
-Los días 8 y 22 de mayo de 2020 se otorga el correspondiente permiso de
conexión de la instalación Pico Seco por 29.7MW.
-Con la entrada en vigor del RD-Ley 23/2020 es preciso acreditar, de
conformidad con el artículo 1, una serie de hitos administrativos.
En lo que aquí interesa, y ambas partes están conformes, se debe presentar y
debe ser admitida en el plazo de seis meses la correspondiente autorización
administrativa para la instalación, en tanto que el permiso de acceso se obtuvo
con posterioridad al 31 de diciembre de 2017 y antes de la entrada en vigor del
RD-Ley.
En dicha autorización, aunque no consta en la documentación originalmente
aportada por AEROGENERACIÓN, pero sí por REE y que consta en el
expediente debidamente foliada, se solicita autorización para una instalación de
27MW de potencia. REE considera, al tener conocimiento de ello, que no se ha
cumplido con el indicado requisito y procede a declarar la caducidad parcial del
permiso de acceso y conexión de AEROGENERACIÓN en aquella parte en que
no se ha solicitado autorización, es decir, 2.7MW.
Tampoco hay debate sobre la consecuencia de la caducidad.
la caducidad por incumplimiento de los mismos
Limitado así el debate jurídico a si AEROGENERACIÓN solicitando autorización
para 27MW y no para 29,7 MW ha cumplido o no con el hito administrativo, es
preciso resolver una cuestión previa.
Señala AEROGENERACIÓN que REE no dio trámite de audiencia previo a la
declaración de caducidad, lo que conllevaría la nulidad de la misma. En este
punto, basta remitirse a lo ya dicho por esta Sala en la Resolución de 6 de mayo
de 2021 (CFT/DE/194/20) en relación con la caducidad prevista en la disposición
transitoria octava de la Ley 24/2013, que es de plena aplicación en este caso:
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Este automatismo en la caducidad es plenamente congruente con la
naturaleza de los derechos de acceso, que son otorgados por el gestor y
cuya vigencia, sin norma de rango legal que la delimite, es indefinida y
que puede, en determinadas circunstancias, suponer un acaparamiento
de la capacidad por parte de instalaciones con escaso grado de desarrollo
y madurez; una circunstancia derivada en buena medida de los escasos
requisitos que la normativa ha venido exigiendo a la hora de la solicitud y
otorgamiento de los derechos de acceso a las redes. Por ello, la presunta
analogía con la caducidad de las licencias de obra que alega SORA no es
de aplicación porque nada tiene que ver una licencia de obrar que es un
acto de intervención administrativa para permitir la realización del derecho
a edificar en terreno propio, con el otorgamiento de permisos de acceso
que responden a un derecho al uso de la red de tercero para poder realizar
una actividad económica que al depender de una capacidad limitada
supone la exclusión de terceros en competencia.
Sin el establecimiento de una limitación temporal a la vigencia de los
derechos sería inviable el cumplimiento de los objetivos fijados de puesta
en marcha de instalaciones de generación renovable. Dicha delimitación
temporal ha evolucionado desde la citada disposición transitoria octava de
la Ley 24/2013 -primera norma en este sentido- donde solo se indicaba
una fecha final y un único hito, a un sistema más acabado de varios hitos
temporales, cuyo incumplimiento da lugar a la caducidad de los permisos,
establecido para las instalaciones posteriores a la entrada en vigor de la
(,..) Es, por tanto, la norma de rango legal la que determina la caducidad
cuando concurre el supuesto de hecho definido y el gestor de red se limita
a ponerlo de manifiesto tanto al promotor al que le han caducado los
derechos como al resto de los solicitantes posibles, mediante la publicidad
de la nueva capacidad, cumpliendo con ello, con los principios de
objetividad y transparencia.
Por otra parte, tanto la Ley 24/2013, como el posterior RD-Ley 23/2020 no
precisan de ninguna intervención de una Administración pública para
determinar si se ha producido o no la caducidad. No es necesario, en tanto
que el debate, como veremos en el siguiente fundamento jurídico es
bastante limitado. De hecho, el argumento defendido por SORA
conduciría justamente a un absurdo, ya que al no haber designado la
norma legal autoridad competente para declarar dicha caducidad, la
misma no podría aplicarse en ningún caso. Tal conclusión es lógicamente
contraria a la voluntad del legislador.
Sentado lo anterior, decaen igualmente los argumentos de SORA en
relación a que la actuación de REE ha desconocido el procedimiento
adecuado o que no ha sido proporcional en su actuación.
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En consecuencia, la comunicación de la caducidad por parte de REE es
formalmente correcta y el debate queda reducido a si es posible la caducidad
parcial de un permiso de acceso y conexión cuando, como es el caso, se ha
solicitado en la autorización menos potencia que la obtenida en el permiso de
acceso y la garantizada con aval suficiente, en suma, si es necesaria la identidad
de instalaciones en ambas fases.
Pues bien, analizando los hechos, y con independencia de que
AEROGENERACIÓN contara con permisos para una instalación de 27MW
denominada Pico Seco desde 2010, lo cierto es que AEROGENERACIÓN tanto
en la constitución de la garantía como en la solicitud de permiso de acceso
acreditó en todo momento que su voluntad era obtener acceso para una
instalación de 29.7MW, es decir, 2,7 MW más de potencia de la que disponía.
REE le otorgó el acceso y la conexión en atención a su solicitud para dicha
instalación de 29,7MW, sin tener conocimiento que se trataba, en realidad, de
una solicitud ad cautelam, es decir, que realmente AEROGENERACIÓN solo
tenía intención de tramitar la instalación de Pico Seco en los términos originales
-27MW- y que, no obstante, solicitaba casi 3MW por si en el futuro quisiera
ampliarlo.
Es por ello que, una vez realizadas estas actuaciones, en el momento de solicitar
autorización y comprometerse en el cumplimiento de los hitos administrativos, se
manifiesta que, en realidad, la instalación prevista es solo de 27MW, ampliables
mediante una futura declaración de modificación no sustancial a 29.7 MW.
Esta falta de coherencia entre la instalación para la que solicita el acceso y para
la que solicita la autorización obliga a REE a concluir que el primer hito
administrativo ha sido cumplido de forma deficiente (no hay, en puridad,
incumplimiento) al no solicitar autorización administrativa para una instalación de
la misma capacidad para la que se ha otorgado acceso. En consecuencia, REE
le comunica la caducidad del permiso en la parte no cubierta por la
correspondiente solicitud de autorización.
La actuación de REE debe considerarse conforme a Derecho por los siguientes
motivos.
El cumplimiento de los hitos administrativos respecto a una instalación no puede
ser ajeno al permiso de acceso subyacente que caducaría en caso de
incumplimiento y, por tanto, a la instalación para la que se ha obtenido dicho
acceso. Es obvio que cada uno de los hitos se refiere a la instalación para la que
se ha otorgado permiso de acceso, de forma que debe existir una evidente
identidad entre la instalación para la que se constituyen las garantías, para la
que solicita el acceso, para la que se obtiene el mismo y para la que, finalmente,
se solicita autorización. Esta identidad no se produce en el presente caso.
AEROGENERACIÓN constituye una garantía para una instalación de 29,7MW
de potencia y obtiene acceso para ello, pero, en realidad, como pone de
manifiesto la solicitud de autorización, solo pretende promover en una primera
fase una instalación de 27MW de potencia. En puridad, AEROGENERACIÓN ha
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solicitado más capacidad de la necesaria, evitando que la misma pueda ser
otorgada a otras instalaciones, lesionando así el derecho de acceso de terceros
e impidiendo al hacerlo cuando ya dispone de acceso y conexión el afloramiento
de la capacidad que, por ahora, no va a utilizar.
Esta necesidad de identidad entre la instalación en el procedimiento de acceso
y en la fase posterior de cumplimiento de hitos administrativos es obvia, pues lo
contrario, a saber, que se permitiera obtener más capacidad de acceso de la que
se pretende realmente desarrollar sería un supuesto de acaparamiento de
capacidad en evidente perjuicio de tercero y un fraude de Ley, en tanto que
evitaría la aplicación de la disposición adicional decimocuarta en relación con el
Anexo II del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, por el que se regulan
las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y
procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica, que exige,
cuando se amplía la potencia de una instalación en más de un 5% la solicitud y
otorgamiento de un nuevo permiso al entender que se está ante instalaciones
distintas. Actuando como lo ha hecho AEROGENERACIÓN, cuando decidiera
en un futuro ampliar su instalación en un 10% no hubiera necesitado nuevo
permiso porque tenía otorgada la correspondiente capacidad.
El hecho de que la norma autonómica, que se señala por parte de
AEROGENERACIÓN, permita que una instalación aumente su capacidad hasta
en un 10% sin necesidad de una nueva autorización es una cuestión ajena al
presente conflicto, en tanto que dicha norma no puede condicionar ni al régimen
de acceso ni al régimen de caducidades, sino que su ámbito se limita al proceso
de autorización de instalaciones en Galicia.
Hecho que reconoce la propia AEROGENERACIÓN cuando ha solicitado el
pasado 13 de julio, diez días antes de presentar el presente conflicto, ampliación
del permiso de acceso justo hasta el límite del 5%, es decir, ha solicitado una
ampliación hasta 28,35 MW. Esta solicitud ha sido inadmitida por REE al no
existir capacidad en Beariz 400kV tal y como aparece reflejado en la información
publicada de capacidades en la página web de REE.
Dicho lo anterior y para concluir, la determinación por parte de REE de una
simple caducidad parcial que no está contemplada en el artículo 1 del RD-Ley
23/2020 debe reputarse como válida en tanto que es una interpretación favorable
a los intereses de AEROGENERACIÓN y le permite salvar aquella parte de
potencia que sí puede entenderse cubierta.
Vistos los citados antecedentes de hecho y fundamentos de Derecho, la Sala de
Supervisión Regulatoria
RESUELVE
ÚNICO. – Desestimar el conflicto de acceso a la red de transporte propiedad de
RED ELECTRICA DE ESPAÑA, S.A. presentado por AEROGENERACIÓN
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GALICIA, S.L., contra la declaración de caducidad parcial del permiso de acceso
de su instalación P.E. PICO SECO.
Comuníquese esta Resolución a la Dirección de Energía y notifíquese a los
interesados.
La presente Resolución agota la vía administrativa, no siendo susceptible de
recurso de reposición. Puede ser recurrida, no obstante, ante la Sala de lo
Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el plazo de dos meses,
de conformidad con lo establecido en la disposición adicional cuarta, 5, de la Ley
29/1998, de 13 de julio.
