Resolución de 6 de febrero de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles III de Murcia a inscribir determinada cláusula de los estatutos sociales de una entidad.
| Marginal | BOE-A-2020-6789 |
| Sección | III - Otras Disposiciones |
| Emisor | Ministerio de Justicia |
| Rango de Ley | Resolución |
En el recurso interpuesto por don Miguel Ángel Cuevas de Aldasoro, notario de Cartagena, contra la negativa del registrador Mercantil y de Bienes Muebles III de Murcia, don Santiago Laborda Peñalver, a inscribir determinada cláusula de los estatutos sociales de dicha entidad.
Hechos
I
Mediante escritura autorizada el día 31 de julio de 2019 por el notario de Cartagena, don Miguel Ángel Cuevas de Aldasoro, con el número 2.123 de protocolo, se elevaron a público los acuerdos adoptados por unanimidad en junta universal de la sociedad «Metalmecánicas Herjimar, S.L.» el día 30 de julio de 2019, por los que se modificaban los estatutos sociales, de modo que los artículos 9 a 11 quedan redactados de la siguiente forma:
Art. 9.–Embargo de las participaciones sociales de un socio.
1. Notificado a la Sociedad el inicio o apertura de un procedimiento administrativo o judicial de embargo de las participaciones sociales frente a cualquiera de los socios de la sociedad que tuviera como objeto la inmovilización de las mismas que pudiera desembocar en un procedimiento de ejecución forzosa, la Sociedad, a través del órgano de administración, podrá adquirir la totalidad de las participaciones embargadas, debiendo ejercitar el derecho en un plazo máximo de tres meses a contar desde la notificación a la sociedad del procedimiento de embargo. En tal caso, podrá la Sociedad a través de su órgano de administración adquirirlas para sí misma siempre que se cumplan los requisitos legales de las participaciones en autocartera, o bien adquirirlas con el fin de amortizarlas en un acuerdo de reducción de capital.
2. Si la Sociedad no hubiera ejercitado este derecho, el órgano de administración, en un plazo máximo de cinco días a contar desde el acuerdo por el que rehúse la adquisición en los términos anteriormente establecidos, o desde el vencimiento del plazo reseñado en el párrafo anterior, pondrá en conocimiento de todos los socios su derecho a adquirir las participaciones embargadas, quienes dispondrán de un plazo máximo de veinte días a contar desde la notificación efectuada por el órgano de administración para notificar a la sociedad el ejercicio de dicho derecho. Si todos o alguno de los socios comunican su intención de adquirir las citadas participaciones, éstas se adjudicarán en proporción a su participación en el capital social
recalculado sin computar las participaciones objeto de embargo ni, en su caso, las participaciones de los socios no interesados en la adquisición.
3. En caso de adquisición de las participaciones sociales por la propia Sociedad o por los socios a tenor de lo dispuesto en los párrafos anteriores, el precio de la transmisión se corresponderá con el valor razonable de las participaciones, entendiéndose por valor razonable el valor contable que resulte del último balance aprobado por la Junta.
4. En caso de que ni la Sociedad ni ninguno de los socios ejercitasen su derecho de adquisición preferente, se estará a lo dispuesto en los presentes Estatutos en materia de exclusión de socios. De no seguirse el procedimiento de exclusión indicado, el órgano de administración pondrá en conocimiento de la autoridad judicial o administrativa esta circunstancia, a fin de que proceda a la adjudicación de las participaciones en los términos legalmente previstos.
Art. 10.–En tanto las participaciones sociales afectadas por el embargo no sean transmitidas en los términos previstos en los presentes estatutos, conferirán a su titular el ejercicio de sus derechos económicos y políticos, a excepción del ejercicio del voto en acuerdos que tengan por objeto decisiones que requieran de una mayoría reforzada según lo establecido en la Ley y en los presentes estatutos, detrayéndose su participación del cómputo de votos a los efectos de quórum y mayorías establecidas. En cualquier caso, en caso de producirse el embargo de participaciones de cualquiera de los socios, se estará a lo dispuesto en el artículo relativo a la exclusión de socios.
Art. 11.–Serán causas de exclusión de la Sociedad las previstas por la Ley. Así mismo, será cusa de exclusión de la Sociedad el inicio de un procedimiento administrativo o judicial que acuerde el embargo de las participaciones de cualquier socio, ya sea de forma total o parcial. No obstante, dicha exclusión deberá ser acordada por la Junta General. Iniciado el proceso de exclusión de la Sociedad, ésta procederá a amortizar las participaciones sociales del socio afectado por la exclusión, cuya valoración a efectos de su contraprestación corresponderá con el valor razonable de las participaciones afectadas, entendiéndose por valor razonable el valor contable que resulte del último balance aprobado por la Junta.
II
Presentada el día 20 de septiembre de 2019 la referida escritura en el Registro Mercantil de Murcia, fue objeto de la siguiente nota de calificación:
«Santiago Laborda Peñalver, registrador mercantil y de bienes muebles III de la provincia de Murcia, a la escritura otorgada en Cartagena ante su notario Don Miguel–Angel Cuevas Aldasoro el día 31 de julio de 2019 n.º de protocolo 2.123 que ha sido presentada en este registro en soporte papel el día 20 de septiembre de 2019 motivando el asiento de presentación en el diario de esta oficina n 973 del Diario 296, formula por el presente escrito la siguiente nota de calificación desfavorable, fundada en los hechos y fundamentos jurídicos siguientes:
Hecho.
Único.–Por la referida escritura se eleva a público la certificación expedida por su administrador único entrante de los acuerdos adoptados por la mercantil “Metalmecánicas Herjimar SL”, en su junta universal de fecha 30 de julio de 2019, de cese y nombramiento de su administrador y de modificación de sus estatutos, mediante la introducción en su clausulado de los siguientes tres nuevos artículos:
(…)
Fundamentos de Derecho.
Primero. Procedencia de la calificación registral.
Siendo, como son, los tres artículos estatutarios de nueva redacción que han quedado transcritos, reproducción literal de los incorporados a la escritura pública que fue objeto del recurso gubernativo resuelto por la Dirección General de los Registros y del Notariado mediante la Resolución de 23 de mayo de 2019 (B.O.E. del 13 de junio de 2019), y que, a su vez, coinciden casi en su totalidad con los que fueron examinados en la Resolución de 9 de mayo de 2019, ambas sobre calificaciones del Registro Mercantil de Madrid, en el sentido de declararlos inscribibles, procede justificar someramente la razón por la que el registrador suscribiente considera que debe poner reparos a la inscripción solicitada, apreciación en la que han coincidido sus tres cotitulares, que han prestado conformidad a todos los extremos de esta nota de calificación denegatoria, como es obligado a tenor del artículo 18.8 del Código de Comercio.
Aparte de tratarse de distintas sociedades mercantiles interesadas, distintas escrituras y distinto Registro Mercantil, esta justificación se encuentra en que, a mi juicio, los obstáculos legales, jurisprudenciales y doctrinales que se van a exponer como contrarios a la admisión de la innovación estatutaria que contiene la escritura calificada no coinciden en lo sustancial con los recogidos en las notas de calificación que los Registradores Mercantiles de Madrid extendieron, siendo así que, a tenor del artículo 326 de la Ley Hipotecaria el recurso gubernativo debe “ceñirse a las cuestiones que se relacionen directa e inmediatamente con la calificación del Registrador, rechazándose cualquier otra pretensión basada en otros motivos” y que es doctrina constante y reiterada del Centro Directivo que al resolver los recursos gubernativos le está vedado entrar en cuestiones que no se hayan recogido en la nota de calificación, incluso aunque de haberlo sido hubieran impedido con toda probabilidad la inscripción del documento (en este sentido y como más recientes cito el F.D. 3 de la Resolución de 22 de julio de 2019, (BOE 9 agosto), y F.D. 7 de la de 24 de julio de 2019, (BOE 25 septiembre).
Por otra parte considero que la doctrina de las referidas resoluciones de 9 y 23 de mayo de 2019 supone un cambio sustancial respecto de la doctrina hasta ahora sustentada por la misma Dirección General, lo que quiere decir que, como se expondrá al examinar cada apartado de los nuevos artículos, se ha creado una situación de evidente disparidad entre lo que permiten dichas nuevas resoluciones y lo que ha venido siendo rechazado pacíficamente como susceptible de inscripción por los Registros Mercantiles.
Por último debe señalarse que, con independencia de los motivos que en el caso concreto hayan inducido a la mercantil Metalmecánicas Herjimar S.L. a adoptar y trasladar literalmente a sus estatutos los tres artículos que admite la Resolución de 23 de mayo de 2019, es lo cierto que, objetivamente, su inscripción representa en la práctica un formidable blindaje contra la amenaza de embargo de cualquier participación social. Si el mero hecho de que se inicie un procedimiento que pueda desembocar en la realización forzosa de una participación social, se haya llegado o no a su embargo efectivo, permite a los demás socios o a la sociedad adquirirla a un precio fijado por los mismos socios al aprobar el balance; si caso de no interesar esa adquisición se convierte en causa estatutaria de exclusión de la sociedad mediante la amortización de la participación embargada ignorando los efectos legales de la traba judicial o administrativa, y si, por último, produce desde el principio la suspensión del derecho de voto que corresponde a la participación en los más importantes acuerdos sociales, cabe concluir que resulta gravemente lesionado un principio de orden público cual es el de la responsabilidad universal por las deudas con todos los bienes y derechos del obligado al pago que solo admite las excepciones previstas en la Ley, dado que, en esas condiciones, será imposible encontrar comprador para esa participación y, en lugar...
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