Resolución de 15 de julio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad interina de Sant Vicenç dels Horts nº 2 a inscribir una escritura de préstamo hipotecario.
| Marginal | BOE-A-2011-15075 |
| Sección | III - Otras Disposiciones |
| Emisor | Ministerio de Justicia |
| Rango de Ley | Resolución |
En el recurso interpuesto por el notario de Barcelona, don Juan Ignacio Castro-Girona Martínez, contra la negativa de la registradora de la Propiedad interina de Sant Vicenç dels Horts número 2, doña María del Rosario Fernández de Ateca, a inscribir una escritura de préstamo hipotecario.
Hechos
I
En escritura autorizada por el notario de Barcelona, don Juan Ignacio Castro-Girona Martínez, el 4 de mayo de 2007, número de protocolo 1.160, don J. D. S. P. D., divorciado, y don J. M. F. A., casado, ambos de nacionalidad portuguesa y vecinos de Vallirana, constituyeron hipoteca sobre la vivienda, finca registral 4.881 de Vallirana, que habían adquirido por mitades indivisas en escritura otorgada con el número anterior de protocolo, el segundo para su régimen legal del Derecho de Portugal, sin que conste el nombre de su cónyuge.
II
Presentada copia autorizada de dicha escritura en el Registro de la Propiedad de Sant Vicenç dels Horts número 2 el día 21 de junio de 2010, fue objeto de la siguiente calificación: «Calificado el precedente documento, se ha observado: Hechos: Primero. Que la escritura atorgada en Barcelona, el cuatro de mayo de dos mil siete, ante el Notario don Juan Ignacio Castro-Girona Martínez, número 1.160 de su protocolo, fue presentada el día veintiuno de junio de dos mil diez según el asiento 1.517 del tomo 16 del Libro Diario de Operaciones, prorrogado de conformidad con el artículo 432 2 y 4 del Reglamento Hipotecario el mismo día veintiuno de junio de dos mil diez por haberse prorrogado el asiento conexo 1.348 del tomo 16 del Libro Diario de Operaciones, aportada documentación complementaria y nuevamente prorrogado el asiento de presentación de conformidad con el artículo 97 del Reglamento Hipotecario el día nueve de noviembre de dos mil diez. Segundo. Que en la mencionada escritura don J. D. S. P. D., quien manifiesta ser de nacionalidad portuguesa y divorciado, y don J. M. F. A., quien manifiesta ser igualmente de nacionalidad portuguesa y estar casado en el régimen legal de Portugal, como dueños por mitades indivisas de la vivienda unifamiliar aislada sita en término de Vallirana, (…), que se corresponde con la finca número 4.881, al folio 101 del tomo 1.895 del archivo, libro 74 de Vallirana, previa manifestación de que dicha finca va a constituir la vivienda común de ambos, constituyen hipoteca a favor de la entidad Caja de ahorros y Monte de piedad de Madrid en garantía de determinado préstamo. En la escritura presentada no consta el nombre de la esposa de don J. M. F. A. ni resulta acreditado el derecho extranjero aplicable para actos dispositivos de su régimen económico matrimonial. Tercero. Que de los libros del Registro resulta que los mencionados don J. D. S. P. D. y don J. M. F. A., son dueños por mitades indivisas de la finca número 4.881 por compra en virtud escritura otorgada en Barcelona, el cuatro de mayo de dos mil siete, ante el Notario don Juan Ignacio Castro-Girona Martínez número 1.159 de su protocolo, resultando asimismo del Registro que don J. M. F. A. en el momento del otorgamiento de dicha escritura ostentaba la nacionalidad portuguesa y estaba casado en régimen legal del Derecho de Portugal, y que adquirió una mitad indivisa de la repetida finca 4.881 de Vallirana para su régimen legal del derecho de Portugal. Sin que asimismo se expresara el nombre de la esposa. Fundamentos de Derecho. I. El artículo 18 de la Ley Hipotecaria establece que los Registradores calificaran bajo su responsabilidad “la validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras públicas”. Dicha validez en la escritura presentada puede verse afectada por las limitaciones que para la actuación de los consortes se deriven del régimen económico matrimonial del derecho de Portugal al que esta sujeto don J. M. F. A. En su día se practicó la inscripción de dominio de conformidad a lo establecido en el artículo 92 del Reglamento Hipotecario según el cual “cuando el régimen económico matrimonial del adquirente o adquirentes casados estuviere sometido a la legislación extranjera, la inscripción se practicará a favor de aquél o aquellos, haciéndose constar en ella que se verifica con sujeción a su régimen matrimonial, con indicación de éste, si constare”. Al no constar acreditado cual es el Derecho positivo extranjero aplicable en este supuesto, en aras al principio de seguridad jurídica para los posibles derechos que pudieran corresponder a la esposa de don J. M. F. A., cuyo nombre no consta, y conforme al artículo 38 de la Ley Hipotecaria que establece la presunción legal de veracidad de las declaraciones de los libros del Registro, es necesario justificar que según el Derecho aplicable a este supuesto no es preciso el consentimiento de la esposa para realizar actos dispositivos sobre una vivienda adquirida constante matrimonio y vigente su régimen económico matrimonial legal. Ya que en caso contrario podría llegar a ingresar en el Registro un título afectado a un vicio de nulidad por causa de limitación de las facultades de disposición. En este sentido el artículo 12 del Código Civil establece, “la persona que invoque el Derecho extranjero deberá acreditar su contenido y vigencia por los medios de prueba admitidos en la legislación española”, y asimismo el artículo 36 del Reglamento Hipotecario dispone que “la observancia de las formas y solemnidades extranjeras y la aptitud y capacidad necesaria para el acto podrán acreditarse, entre otros medios, mediante aseveración o informe de un Notario o Cónsul español o de Diplomático, Cónsul o funcionario competente del país de la legislación que se aplicable…”. II. Según establece el artículo 569-31 de la Ley 5/2006, de 10 de mayo, del Libro Quinto del Código Civil de Cataluña, relativo a los derechos reales. “1. En las hipotecas que un cónyuge o una cónyuge constituye sobre derechos o participaciones de la vivienda familiar del matrimonio o que un conviviente o una conviviente constituye sobre derechos o participaciones de la vivienda común de la unión estable de pareja, el otro u otra cónyuge o el otro u otra conviviente no titular debe darle el consentimiento. Si no se lo da, se requiere autorización judicial. 2. La persona que hipoteca una vivienda, si esta no tiene el carácter de familiar o común, debe manifestarlo expresamente en la escritura de constitución de la hipoteca...”. En la escritura presentada se hace constar que la vivienda hipotecada va a constituir la vivienda común de los dos titulares registrales de la finca, don J. D. S. P. D. y don J. M. F. A., pero de dicha manifestación no se desprende expresamente que asimismo dicha vivienda no constituya la vivienda familiar de una tercera persona pareja estable del primero ni de la esposa del segundo. Por lo que suspendo dicha inscripción en tanto no subsanen los defectos citados. Queda prorrogado el indicado asiento de presentación, por el plazo de 60 días contados a partir de la notificación de la calificación negativa según lo preceptuado en el artículo 323 de la Ley Hipotecaria. Contra esta nota de calificación (…) Sant Vicenç dels Horts, veintitrés de noviembre de dos mil diez. La Registradora interina (firma ilegible) Fdo.: María del Rosario Fernández de Ateca».
III
Solicitada la calificación sustitutoria, la registradora sustituta resolvió con la nota que figura a continuación: «Registro de la Propiedad de Barcelona n.º 26. Calificación negativa (…) I.–Hechos: Que en la mencionada escritura don J. D. S. P. D., quien manifiesta ser de nacionalidad portuguesa y divorciado y don J. M. F. A., quien manifiesta ser igualmente de nacionalidad portuguesa y estar casado en el régimen legal de Portugal, como dueños por mitades indivisas de la vivienda unifamiliar aislada sita en término de Vallirana, (…), que se corresponde con la finca número 4.881, al folio 101, del tomo 1.895, del archivo, libro 74 de Vallirana, previa manifestación de que dicha finca...
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