Resolución de 9 de mayo de 1978
| Órgano recurrido | Registro Mercantil |
| Fecha de Resolución | 9 de Mayo de 1978 |
| Publicado en | BOE, 17 de Julio de 1978 |
Resolución de 9 de mayo de 1978
Constitución de Sociedad Anónima.—Autocontratación.—JVo es inscribible la Escritura de constitución de sociedad en que uno de los futuros socios comparece, no sólo en nombre propio, sino también en representación de una sociedad pues se produce una situación en la que puede existir contradicción de intereses y un supuesto de auto contratación no previsto en nuestro Derecho.
La posible existencia de un Consejo de Administración compuesto únicamente por dos miembros, no lo prohibe nuestra Ley de Sociedades.
(«B. O. del E.», de 17 de julio de 1978.)
En el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Haro don Francisco Sans Uranga contra la negativa de V. S. a inscribir una escritura de constitución de Sociedad Anónima.
Resultando que por escritura autorizada por el Notario recurrente el 9 de agosto de 1976, don Julián de la Cruz Toledo y su esposa doña M.a Alberta Campo Garrido, constituyeron la sociedad "Bodegas Cruz Campo, S. A.", interviniendo ambos en su propio nombre y derecho y haciéndolo además el señor De la Cruz como administrador único o gerente de la Entidad "Fomento de Negocios, S. A." (FOMENSA), cargo para el que fue designado por escritura autorizada por el Notario de Madrid don Luis Sanz Suares el 11 de enero de 1974, que fue inscrita en el Registro Mercantil;
Resultando que presentada en el Registro Mercantil de Logroño primera copia de la anterior escritura, fue calificada con la siguiente nota: "Presentado el documento que precede en este Registro se deniega por los siguientes defectos: 1.° Existe autocontratación, porque don Julián de la Cruz Toledo, comparece por sí y en representación de la Sociedad "Fomento de Negocios Sociedad Anónima", como administrador único, y al no acompañarse la escritura de 11 de enero de 1974, en la que se le designa para tal cargo, no consta que en éste se le facultara para autocontratar.—2.° El artículo 7.° de los Estatutos que admite el Consejo con dos únicos miembros, y el acuerdo de
designar el Consejo en esta forma, —dos únicos Consejeros, que por cierto son esposos—, están en oposición con lo dispuesto en los artículos 71 y 73 de la Ley de Régimen Jurídico de Sociedades Anónimas, y el artículo 102 h) del Reglamento del Registro Mercantil; porque el Consejo con dos únicos miembros equivaldría a la organización de una administración mancomunada y no solidaria, prohibida en nuestra Ley, con actuación conjunta, unánime, y simultánea de sus administradores. Por tanto con dos únicos miembros desaparece la característica fundamental del Consejo de Administración, que es la de la administración conjunta y por mayoría, y le serían inaplicables, las normas sobre constitución y funcionamiento y adopción de acuerdos. En el mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 1960. Ambos defectos son insubsanables."
Resultando que el Notario autorizante del instrumento interpuso recurso de reforma y subsidiariamente gubernativo contra la anterior calificación y alegó: que según su criterio la constitución de una Sociedad no es propiamente un contrato, y ésta es también la tesis mantenida por gran parte de la doctrina, por lo que si no existe contrato, no puede hablarse tampoco de autocontratación; que en la escritura calificada se testimoniaron parcial y brevemente, pero en forma suficiente, los particulares pertinentes de la escritura fundacional de Tomento de Negocios, S. A." así como la de nombramiento de administrador de 11 de enero de 1974; que si a pesar de ello el Registrador considera indispensable el testimonio íntegro de esta última escritura, la nota debería de ser de suspensión y la calificación de la falta de subsanable, y con mayor razón teniendo en cuenta que una hipotética extralimitación de facultades del administrador único sería también subsanable por acuerdo de la Junta General; que en cuanto al 2.° defecto señalado en la nota cabe alegar que los artículos 71 y 73 de la Ley de Sociedades Anónimas y el 102 h) del Reglamento del Registro Mercantil, no fijan número mínimo de miembros para el Consejo, por lo que es admisible cualquier pluralidad; que en el mismo sentido se manifiesta la mayoría de la doctrina; y que la Sentencia de 20 de abril de 1960 que se cita en la nota, es poco explícita y no tiene el sentido general que se le quiere dar, sin que el supuesto que contempla coincida exactamente con el del caso que nos ocupa;
Resultando que el Registrador dictó acuerdo manteniendo su calificación por los siguientes fundamentos: que es indudable que nuestro derecho positivo vigente califica por definición a la Sociedad como un contrato (artículo 1.665 del Código Civil), reiterando tal calificación en los artículos 1.668, 1.676, 1.679, 1692 y otros del mismo Cuerpo legal; que en el mismo sentido se manifiesta el Código de Comercio (artículos 116, 117, 119 y 121) y la jurisprudencia del Tribunal Supremo tanto anterior como posterior a la Ley de Sociedades Anónimas (Sentencias de 22 de abril de 1958, 3 de diciembre de 1959, 24 de junio de 1960, y 11 de diciembre de 1965 entre otras); que el defecto señalado es insubsanable por estar viciadas de nulidad las declaraciones de voluntad emitidas, a tenor del artículo 4.° del Código Civil; que en relación al 2.° de los defectos, y a pesar de la elasticidad de los artículos 71 y siguientes de la Ley, del contenido de los mismos se deduce claramente la intención del legislador de excluir el sistema de administración en régimen de pura mancomunidad, deduciéndose asimismo que la esencia del sistema de administración por Consejo radica precisamente en la colegialidad o adopción de acuerdos por mayoría, hasta el punto de que las disposiciones legales serían de imposible aplicación en la hipótesis de que, integrado el Consejo por dos únicos miembros, fuera necesaria la actuación unánime (así el artículo 73-2.a, artículo 77, y artículo 79); que el artículo 78 de la Ley establece con carácter imperativo el régimen de mayorías para la constitución del Consejo y la adopción de acuerdos, régimen absolutamente inviable en la hipótesis de dos únicos consejeros; que es indudable que la expresión "varias personas" del artículo 73 de la Ley se refiere a la existencia de más de dos, pues habitualmente el término "varios" se utiliza para expresar pluralidades superiores a dos seres; que la Sentencia de 20 de abril de 1960 adopta como uno de los fundamentos del fallo "la imposibilidad de alcanzar la mayoría exigida por la Ley" lo que hace innecesarias otras consideraciones.
Vistos los artículos 1.255 del Código Civil, 116 y 117 del Código de Comercio, 71 a 80 de la Ley de 17 de Julio de 1951 y 102 del Reglamento del Registro Mercantil, y la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 1960.
Considerando que son dos las cuestiones a examinar en este recurso; una primera, relativa a la posible existencia de una autocontratación al constituirse la Sociedad, y la segunda que hace referencia a si puede crearse un Consejo de Administración compuesto únicamente por dos miembros;
Considerando que en cuanto a la primera cuestión, es dé observar que si uno de los futuros socios comparece en la escritura de constitución de la nueva Sociedad, no sólo en nombre propio, sino también en representación de una Sociedad, —en la que su objeto social es crear Sociedades o participar en las ya creadas mediante aportación de capital o de servicios de asesoramiento, y como Administrador único, se encuentra facultado para estos actos por estar dentro del giro y tráfico de la Empresa —artículo 76 de la Ley de Sociedades Anónimas— es indudable que se produce una situación en la que puede existir una contradicción de intereses y el consiguiente peligro de que se vea afectada la Entidad representada por una actuación abusiva de quien obra en nombre de intereses diversos, lo que hace necesario el conocimiento y la autorización de dicha Entidad, pues de lo contrario se estaría ante un supuesto de autocontratación no permitido en nuestro Derecho;
Considerando que no parece oportuno examinar la naturaleza jurídica del acto de constitución de una Sociedad, ya que a efectos de este recurso es totalmente indiferente el que tal acto sea o no un contrato, pues no cabe encuadrar la figura de la autocontratación en tan pequeño campo, y que no pueda aplicarse por tanto a otro tipo de negocio jurídico, ya que no hay que olvidar que al emitirse por una misma persona dos declaraciones de voluntad una en nombre propio y otro en nombre ajeno se está ante un juego de intereses y que lo que se trata a través del correctivo de la autocontratación es el de delimitar los poderes del representante para evitar un perjuicio a los intereses de su representado, sin la aprobación o consentimiento de este último;
Considerando que en cuanto al segundo de los defectos, no deja de resultar un tanto extraño la posible existencia de un Consejo de Administración compuesto únicamente por dos miembros, dadas las dificultades con que ha de tropezar para su constitución y funcionamiento, que podría llevar a una paralización de la Sociedad por falta de funcionamiento de este órgano social, y aunque pudiera soslayarse alguno de los inconvenientes apuntados, v. g. pactando en los Estatutos la concesión de voto dirimente en caso de empate al Presidente, siempre resultará difícil cumplir la norma de constitución del Consejo — artículo 78 de la Ley de Sociedades Anónimas— cuando uno de los dos componentes no quiere aceptar la propuesta del que tiene voto de calidad;
Considerando que no obstante los inconvenientes prácticos señalados, no hay duda que nuestra Ley no prohibe la existencia de un Consejo de Administración de este tipo, sino que por el contrario la presupone dados los términos de los artículos 73 de la misma y del 102 h) del Reglamento del Registro Mercantil, lo que unido al principio general de autonomía de la voluntad sancionado en el artículo 1.255 del Código Civil fundamental en esta materia, obligan a no tomar en consideración el defecto discutido.
Esta Dirección General ha acordado que con revocación parcial de la nota de calificación procede confirmar únicamente el primero de los defectos incluidos.
Lo que, con devolución del expediente original, comunico a V. S. para su conocimiento, el del recurrente y efectos.—Dios guarde a V. S. muchos años.-Madrid, 9 de mayo de 1978.-El Director General, José Luis Martínez Gil.— Sr. Registrador Mercantil de Logroño. — («B. O. del E.», de 17 de iulio de 1978.)
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