Resolución de 7 de diciembre de 1985
| Órgano recurrido | Registro Mercantil |
| Fecha de Resolución | 7 de Diciembre de 1985 |
| Publicado en | BOE, 22 de Enero de 1986 |
Excmo. Sr.: En el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Arrecife de Lanzarote don Luciano Hoyos Gutiérrez contra la negativa del Registrador Mercantil de Las Palmas a inscribir la escritura de constitución de la sociedad Keylanza, Sociedad Anónima, autorizada por el Notario recurrente.
Resultando que mediante escritura autorizada por el Notario de Arrecife de Lanzarote, don Luciano Hoyos Gutiérrez, el día 28 de agosto de 1984, se procedió a la constitución de la Sociedad Keylanza, Sociedad Anónima, conteniendo aquélla, entre otras, una cláusula cuarta —relativa al acuerdo adoptado por unanimidad y con carácter de pacto fundacional, de aumentar el capital social—, cuyos últimos párrafos son del siguiente tenor: «...Los accionistas actuales hacen renuncia expresa a su derecho preferente de suscripción a favor de Key Frames Limited, Sucursal en España.» «Queda diferida en favor del Consejo de Administración de la Sociedad, de conformidad con el artículo 116 del Reglamento del Registro Mercantil, la ejecución del presente aumento de capital, que deberá formali zarse en plazo máximo de dos años, debiendo obtener, en todo caso, el nuevo accionista, Key Frames Limited, Sucursal en España, la pertinente autorización de la Dirección General de Transaciones Exteriores para realizar su inversión.» «Realizada la ampliación podrá el Consejo modificar el artículo 5 de los Estatutos Sociales para adecuar su redacción al nuevo estado del capital; que el número tres del artículo 15 de los Estatutos Sociales, incorporados a la escritura de constitución, dice así: 3) Si la Junta general acordase asignar a los Consejeros una participación en los beneficios, ésta no podrá ser superior al diez por ciento de los mismos, tendrá un carácter estatutario y, sólo podrá distribuirse cuando se haya repartido a los accionistas un dividendo mínimo del cuatro por ciento. El Consejo determinará el reparto entre sus miembros de dicha participación, en la forma que estime conveniente.»
Resultando que presentada copia del anterior documento en el Registro Mercantil de Las Palmas de Gran Canaria fue calificado con nota del siguiente tenor: «Suspendida la inscripción del adjunto documento por adolecer de los siguientes defectos subsanables: 1) No poder tener acceso al Registro los párrafos antepenúltimo y penúltimo de la Estipulación cuarta porque para su efectividad requeriría o una prohibición de disponer de las acciones, cosa no admitida en nuestro Derecho o privar a los posibles adquirentes del derecho de suscripción preferente a que se refiere el artículo 39, número dos, de la Ley de Sociedades Anónimas y 7.° de los Estatutos. 2) El párrafo final de la misma cláusula, por no poderse encomendar al Consejo con carácter potestativo la modificación de un artículo estatutario. 3) El párrafo número 3 del artículo 15, por resultar confusa la expresión «tendrá un carácter estatutario» intercalada en el mismo. Extendida de conformidad con mi cotitular y a petición del interesado.—Las Palmas de Gran Canaria, 9 de noviembre de 1984.—El Registrador Mercantil.—Firma ilegible.»
Resultando que el Sr. Notario autorizante del documento interpuso recurso gubernativo contra la calificación y alegó: que los últimos párrafos de la transcrita clásula cuarta contienen: un acuerdo del aumento de capital social; una renuncia por parte de los actuales accionistas a su derecho de preferente adquisición, con carácter abdicativo, a favor de Key Frames Limited, y una delegación de la ejecución del acuerdo de ampliación de capital en el Consejo de Administración, conforme al artículo 116 del Reglamento del Registro Mercantil; que al renunciar a favor de Key Frames Limited, los actuales accionistas ejercitan un derecho de disposición para el que están facultados, sin que ello implique una prohibición de disponer para los futuros adquirentes de las acciones, pues éstos podrán ejercitar su derecho de preferente adquisición en cuanto a las ampliaciones de capital que tengan lugar en lo sucesivo, no en cuanto a las anteriores, aunque no se hallen acabados todos sus trámites; en cuanto al segundo de los defectos señalados en la nota, que la modificación del artículo 5 de los Estatutos no tiene carácter potestativo, sino que la expresión «para adecuar su redacción al nuevo estado de capital» demuestra que la modificación se circunscribe a fijar la nueva cifra de capital social, el nuevo número de acciones y su correspondiente comunicación; en cuanto al tercer defecto, que el Registrador califica de confusa la frase «tendrá carácter estatutario», creando con tal calificación, por su subjetividad, un estado de indefensión, ya que no se concreta en qué radica la confusión ni qué norma se infringe con ella.
Resultando que el señor Registrador dictó acuerdo manteniendo en todos sus puntos la nota de calificación, y expresó: en relación al primero de los defectos, que la cuestión de fondo que se debate es si la renuncia abdicativa al derecho de preferente adquisición vincula a aquellos que adquieran las acciones durante el plazo concedido al Consejo de Administración para la ejecución del acuerdo de ampliación del capital social; que si tal acuerdo tuviera efectividad inmediata, nada se opone a que se pueda renunciar aquel derecho, incluso con carácter abdicativo; que, en cambio, cuando al amparo del artículo 96 de la Ley de Sociedades Anónimas y 116 del Reglamento del Registro Mercantil se confía la ejecución del acuerdo de ampliación del Consejo de Administración, el derecho de suscripción preferente no surge hasta que por los Administradores se acuerde cada aumento, y es desde ese momento desde el que ha de computarse el plazo mínimo de un mes a que se refiere el artículo 96 de la Ley de Sociedades Anónimas y procederse a la suscripción y desembolso de, al menos, un 25 por 100 del capital suscrito, conforme al artículo 90 de la propia Ley; que la única forma de que la renuncia tuviera la eficacia que se pretende sería prohibiendo la enajenación de las acciones durante el tiempo concedido al Consejo para ejecutar el acuerdo, situación prohibida por el artículo 46 de la Ley de Sociedades Anónimas y Jurisprudencia; en cuanto al segundo de los defectos, que la nota se refiere a la expresión «podrá» modificar los Estatutos, que debe ser sustituida, ya que «deberá» hacerlo en el momento en que se lleve a cabo la proyectada ampliación de capital; que, finalmente, respecto al tercero de los defectos, con la frase «tendrá carácter estatutario», o se produce una redundancia —nada probable, teniendo en cuenta la depurada redacción de los Estatutos— o se quiere expresar o indicar algo que al Registrador se le escapa, por lo que ^e reputa confusa tal expresión.
Vistos los artículos 39, 85, 87, 92 y 96 de la Ley de Sociedades Anónimas de 17 de julio de 1951 y 114 y 116 del Reglamento del Registro Mercantil de 14 de diciembre de 1956.
Considerando que la cuestión principal que plantea este recurso es la de si es inscribible en el Registro Mercantil la cláusula por la que se acuerda la ampliación de capital social y se delega en el Consejo de Administración para que pueda ejecutarla en el plazo máximo de dos años, a la vez que los accionistas actuales de la mencionada Sociedad renuncian expresamente a su derecho de suscripción preferente en favor de una tercera persona.
Considerando que el derecho de suscripción preferente, que constituye uno de los sustanciales de la condición de socio, es, sin embargo, renunciable por los accionistas según resulta de los términos de los artículos 92 de la Ley y 114, apartado 6.°, del Reglamento del Registro Mercantil.
Considerando que esta renuncia puede tener lugar una vez que ha nacido el derecho en favor de los accionistas, entendiéndose por tal momento aquél en que se adopta el acuerdo por la Junta General de la Sociedad, en este caso, como pacto de la propia escritura de constitución de la misma, siendo los actos posteriores que realiza el Consejo de Administración, una mera ejecución de los acuerdos ya adoptados, y en consecuencia a partir del primer momento puede ser ya renunciado por los propios accionistas interesados el derecho de suscripción preferente.
Considerando que esta renuncia a ejercitar tal derecho de suscripción preferente, no supone que durante el período comprendido desde este momento hasta la total ejecución del acuerdo, se haya establecido una prohibición de disponer a los titulares de las acciones sociales, los cuales pueden durante este período enajenarlas, ya que la publicidad registral mostrará la situación en que se encuentran a los terceros que pretendieron adquirirlas, al figurar como advertencia el que las nuevas acciones que se hayan de emitir durante este período, no gozarán de ese derecho de suscripción preferente por haber sido ya renunciado por quienes podían hacerlo.
Considerando a mayor abundamiento que la mencionada cláusula tiene un lógico fundamento a fin de que ingrese una tercera persona en la Sociedad por interesar su participación en ella, lo que justifica la renuncia que han realizado los actuales accionistas.
Considerando que los otros dos defectos señalados en la nota de calificación apenas sí tienen entidad y no parece que deban ser tratados en un recurso gubernativo, ya que uno de ellos, el segundo, se limita a señalar que se sustituya una determinada palabra por otra que le daría más fuerza, pero sin que ello influya en el contexto general de la cláusula redactada, mientras que el tercero ni siquiera se señala, no ya el precepto legal vulnerado, sino que ni tan siquiera en su Acuerdo, el Registrador indica de qué se trata.
Esta Dirección General ha acordado revocar el Acuerdo y la nota del Registrador.
Lo que, con devolución del expediente original, comunico a V.S. para su conocimiento y demás efectos.—Madrid, 7 de diciembre de 1985.—El Director General, Gregorio García Ancos.—Sr. Registrador Mercantil de Las Palmas.—(B. O.E. de 22 de enero de 1986.)
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