STSJ Canarias 12/2008, 4 de Febrero de 2008
| Ponente | CRISTINA PAEZ MARTINEZ-VIREL |
| ECLI | ES:TSJICAN:2008:905 |
| Número de Recurso | 251/2007 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 12/2008 |
| Fecha de Resolución | 4 de Febrero de 2008 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA Nº
ILMOS SRES
Dña Cristina Páez Martínez Virel
Presidente
D. César José García Otero
Dña Inmaculada Rodríguez Falcón
Magistrados
Las Palmas de Gran Canaria a 4 de febrero de 2008
Vistos, por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en esta capital el
recurso de apelación nº 251/2007 en el que interviene como apelante D. Alejandro representado por el Procurador D. Alejandro
Valido Farray y como apelado Administración General del Estado representada y asistida por el Abogado del Estado.
Se impugna la sentencia de fecha 13 de junio de 2007 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Las Palmas que desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Alejandro contra la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto contra la Resolución por la que se denegaba al recurrente la solicitud de autorización previa inicial de residencia y trabajo solicitada conforme al procedimiento de regularización de extranjeros fijado en el Real Decreto 2393/2004 de 30 de diciembre.
Por la representación procesal de la parte apelante se interpuso recurso de apelación interesando la revocación de la sentencia.
Siendo ponente la Ilma Sra. Dña Cristina Páez Martínez Virel
Se impugna la sentencia de fecha 13 de junio de 2007 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Las Palmas que desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Alejandro contra la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto contra la Resolución por la que se denegaba al recurrente la solicitud de autorización previa inicial de residencia y trabajo solicitada conforme al procedimiento de regularización de extranjeros fijado en el Real Decreto 2393/2004 de 30 de diciembre.
La sentencia de instancia se sustenta en que ninguno de los documentos aportados por el recurrente tiene la entidad para acreditar su estancia en España con fecha anterior al 8 de agosto de 2004 ni tampoco cumplen con los requisitos exigidos por la Ley para dar lugar al empadronamiento por omisión. Las certificaciones de los Ayuntamientos de Tarragona y Puerto del Rosario son de fecha posterior al 8 de agosto de 2004 y el resto de la documentación y en concreto los certificados bancarios no son suficientes para acreditar la estancia ni para la obtención del certificado de empadronamiento por omisión que exige la Ley.
La parte apelante manifiesta que la propia Administración entendió que el criterio que seguía era muy restrictivo y emitió una resolución de fecha 15 de abril de 2005 de la Subsecretaria por la que se dispone la publicación de la resolución de fecha 14 de abril de 2005 de la Presidencia del Instituto Nacional de Estadística y de la Dirección General de Corporaciones Locales por la que se dictan Instrucciones Técnicas a los Ayuntamientos para la expedición de certificados acreditativas de la residencia de los extranjeros anterior al 8 de agosto afectados al proceso de normalización que en su anejo contempla los documentos que justifiquen el domicilio del interesado.
Por otra parte el padrón es documentos que establece una presunción iuris tantum y si por si misma no acredita en todos los casos la realidad de la residencia, las certificaciones bancarias tienen el mismo valor probatorio que el certificado de empadronamiento dado que acreditan que ha estado en España desde antes del 8 de agosto de 2004 siendo la única persona que podía disponer de dinero de la cuenta bancaria.
La Administración apelada alega que la parte apelante no ha tratado de desvirtuar los acertados fundamentos de la sentencia recurrida, limitándose a realizar alegaciones genéricas
Como hemos expuesto en anteriores resoluciones, la cuestión, gira en torno a la interpretación del artículo 1 a) del Real Decreto 2393/2004, que, como una de las condiciones para el otorgamiento de la autorización inicial de residencia y trabajo por cuenta ajena, incluye el de que el trabajador figure empadronado en un municipio español, al menos, con seis meses de anterioridad a la entrada en vigor del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, y se encuentre en España en el momento de realizar la solicitud.
En este mismo sentido, la Orden PRE 140/2005, se dicta con el objeto de desarrollar el procedimiento al que se debe ajustar el proceso de normalización establecido en la Disposición Transitoria Tercera del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, e incluye en su apdo segundo, como requisito, para que los empresarios o empleadores que pretendan contratar a trabajadores extranjeros acogiéndose al proceso de normalizació n a través de la solicitud a favor de estos de una autorización inicial de residencia y trabajo por cuenta ajena, que el trabajador figure empadronado en un municipio español con al menos seis meses de anterioridad al 7 de febrero de 2005, fecha de la entrada en vigor del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, presentando asimismo un pasaporte, título de viaje o cédula de inscripción que acredite su presencia continuada en territorio español durante dicho periodo.
En el apartado sexto de dicha Orden se establece, tanto cuando el sujeto legitimado para su presentación sea el empresario o empleador, como cuando lo sea el trabajador extranjero, la documentación oficial que ha de acompañarse al modelo oficial de solicitud, formalizada por duplicado, entre la que se incluye la " Certificación de empadronamiento del trabajador extranjero, en la que conste una fecha de inscripción en un padrón municipal español anterior al 8 de agosto de 2004" ( 1 c) y 2 b)).
Y en el apdo séptimo, sobre tramitación de solicitudes, se advierte en su subapartado 2º que "Se entenderá que la solicitud es manifiestamente carente de fundamento, con los efectos previstos en el apartado 6 de la referida Disposición Adicional Cuarta de la Ley Orgánica 4/2000, cuando no se acompañe a la solicitud la documentación prevista en los apartados Sexto.1.b), c) o d), o, en su caso, Sexto.2.b), o, e) de la presente Orden ministerial". Es decir, la falta de presentación del certificado de empadronamiento constituye uno de los supuesto de consideración de la falta de fundamento de la solicitud.
Completa la regulación la Resolución de 14 de abril de 2005 de la Presidenta del Instituto Nacional de Estadística y del Director General de Cooperación Local por la que se dictan instrucciones técnicas a los Ayuntamientos para la expedición de certificaciones padronales acreditativas de la residencia anterior al 8 de agosto de 2004, de los extranjeros afectados por el procedimiento de normalización inscritos con posterioridad, que regula el llamado empadronamiento por omisión ( publicada en el BOE 91/2005, de 16 de abril, Ref: Boletín 05/06124, por resolución de la Subsecretaría del Ministerio de Trabajo de 15 de abril de 2.005).
Dicha resolución tiene su razón de ser en que, comenzado el proceso y a la vista de la posibilidad de que hubiese extranjeros que estuviesen en España antes de la fecha establecida para el empadronamiento, pero que no se hubiesen empadronado o lo hubiese hecho con posterioridad, se hacia conveniente articular un sistema que permitiese el empadronamiento de esos extranjeros siguiendo el procedimiento del llamado empadronamiento por omisión, regulado en la Resolución conjunta de la Presidencia del Instituto Nacional de Estadística y de la Dirección General de Cooperación Territorial, de fecha de 1 de abril...
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