STS, 2 de Junio de 1998

Don Carlos Jesúspor escrito de 28 de enero de 1.987 interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de 26 de junio de 1.986, que declaraba caducado el derecho a continuar con la oficina de farmacia que fue de Don Jon, y tras los trámites pertinentes el citado recurso termino por la sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor: "FALLAMOS: Que desestimando el presente recurso nº 188/87 interpuesto por la Procuradora Sra. Perea de la Tajada, en nombre y representación de Don Carlos Jesúscontra resolución del Consejo General De Colegios Oficiales de Farmacéuticos de 26 de junio de 1.986 desestimando recurso de alzada contra acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Vizcaya declarando caducado el derecho a la reserva de titularidad de la farmacia que fue de su padre D. Jony contra resolución de dicho Consejo General de 29 de octubre de 1.986 desestimando recurso de reposición contra la anterior, debemos declarar y declaramos la conformidad a derecho de dichas resoluciones, imponiendo expresamente a la parte actora las costas causadas".

Siendo los Fundamentos de la Sentencia los siguientes:

La cuestión formal o procedimental que el recurrente somete a la consideración de la Sala, sólo claramente en el escrito de conclusiones, carece de la virtualidad pretendida. Efectivamente, el art. 88 de la ley del Procedimiento Administrativo prevé que respecto de los hechos relevantes para la decisión de un procedimiento podrán acreditarse por cualquier medio de prueba, procediendo acordarse la apertura de un periodo de prueba. Pero el hecho debe ser relevante, lo que supone que los datos de que disponga la administración difieren de lo que pueda constatarse si la prueba se hubiera practicado y además la prueba pudo y debió ser aportada por el propio interesado.

No consta probado y ni siquiera se alega que existiera obstáculo alguno para que el propio recurrente obtuviera la certificación académica, en la propia Universidad donde cursó sus estudios. La cita que se hace a los artículos 24 y 25 de la C.E. carece igualmente de consistencia, pues nada impedía al interesado que aportara al expediente la certificación académica si tan seguro estaba del resultado de esa documentación. Pero no lo hizo, y teniendo en cuenta la documentación que obra en el expediente y que el informe del primer legajo refleja las circunstancias especiales justificativas (servicio militar, enfermedad) nada permite concluir que el Colegio pudiera haber variado de criterio si conociera el historial académico del actor, que sí conocía en lo esencial. El referido informe refleja puntualmente el deliberado animo dilatorio del actor, quien pese a los reiterados trámites de audiencia y alegaciones se limita a negar los hechos y pedir la practica de prueba por parte del Colegio o Consejo, cuando se resuelven los expedientes precisamente en base a la documentación presentada por el propio recurrente o sus familiares. Además en el expediente consta que se concedió plazo al interesado para aportar las pruebas que considerara oportunas y es evidente que pudiendo hacerlo no lo hizo. Tesis que avala la normativa aplicable al supuesto enjuiciado, Real Decreto 909/78 y Orden de 21 de noviembre de 1.979.

La prueba en que ha puesto tanto énfasis el recurrente a fin de acreditar que no concurre el supuesto de hecho legalmente establecido, efectivamente ha sido practicada en el presente recurso y debemos detenernos en el examen de la misma. Conforme manifiesta el Sr. DIRECCION000de la Facultad de Farmacia de Santiago de Compostela, el recurrente se matriculó por primera vez en dicha Facultad en el curso 82/83 y en 1988 tenía agotadas las convocatorias de las asignaturas de Química Orgánica y Botánica, de segundo curso, disponiendo de una única convocatoria para superarlas en esa Facultad, sin que haya escogido ninguna convocatoria de dichas asignaturas en seis cursos correlativos por renuncia o anulación dentro de plazo. Su certificación académica personal pone de relieve el historial del recurrente desde la solicitud hasta que se produce el acuerdo impugnado (1977-1986).

En el curso 76/77 aprueba una asignatura, suspendiendo o no presentándose al resto de las que se había matriculado.

En el curso 77/78 se repite idéntico historial y lo mismo ocurre en el curso 78/79 y 79/80.

En los cursos académicos 80/81 y 81/82 no aprueba ninguna asignatura.

Todos los cursos referidos fueron en la Universidad de Salamanca y a partir del curso 82/83 en la de Santiago, curso que aprueba una sola asignatura.

En los cursos 83/84 y 84/85 aprueba dos asignaturas por año y en el curso 85/86 una única asignatura, al igual que el curso 86/87.

De lo anterior se infiere que en diez cursos académicos D. Carlos Jesúsaprobó diez asignaturas, no habiendo aprobado ninguna asignatura los cursos 80/81 y 81/82, en los que, o bien suspendió, o bien no se presentó o anuló la matrícula.

Es claro, con ello, que se produjo la pérdida de dos años consecutivos, si bien la parte alega y no acredita que realizó el servicio militar desde Enero de 1982 a Abril de 1983 e igualmente alega como justificación de un rendimiento académico que estuvo enfermo tres meses. Una carrera que se inicia en 1976 y continua en 1988 induce al propio recurrente a afirmar que los méritos académicos del Sr. Carlos Jesúsno son muchos "pero aunque con dificultades, se halla ya cursando asignaturas de cuarto curso y será posible que se licenciara en el próximo año "si bien, no obstante, reconoce que "de acuerdo con el método de cómputo de perdida de cursos que se deduce de la sentencia de 11-marzo-1986... implica, en el peor de los casos, una pérdida de cuatro cursos, pudiendo el estudiante justificar la pérdida de dos".

Esta Sala, ni siquiera adoptando el criterio interpretativo más indulgente posible, llega a entender justificado que el recurrente afirma que no se da el supuesto de hecho legalmente previsto. Solo una evidente temeridad o mala fe pueden justificar que en la demanda se afirme que tras la practica de prueba quedaría acreditada todos los hechos reveladores de no concurrencia de las circunstancias que llevaron a la declaración de caducidad. Los planes de estudio de las distintas Universidades están previstos para desarrollo de los estudios superiores en un número de años variables (5 ó 6). Ninguna circunstancia se ha acreditado para justificar que una Carrera de Cinco Cursos se desarrolla en más de diez años (téngase en cuenta que empieza en 1975, y en 1988 todavía continúa estudiando, con dos asignaturas en última convocatoria). Como mínimo puede afirmarse que ha existido perdida de tres cursos, salvo que se pretende interpretar dicho concepto de pérdida total, es decir, por no aprobar asignatura alguna, en cuyo caso un alumno que aprobara una asignatura por año, podía tardar más de 20 años en hacer una carrera, lo cual lleva al absurdo.

Conforme previene el art. 131 de la Ley Reguladora y por lo ya expuesto, la parte actora se hace acreedora de una contundente condena en costas por una evidente mala fe en la interposición del recurso".

Contra la citada sentencia, el recurrente interpone recurso de apelación, que es admitido en ambos efectos por auto de 23 de octubre de 1991, siendo emplazadas las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo, en la que han comparecido.

En trámite de alegaciones escritas, el apelante, interesa la revocación de la sentencia apelada y la anulación de los actos impugnados, refiriendo en síntesis: A) que la sentencia apelada para determinar si existe o no caducidad en el derecho ha tenido en cuenta y valorado unos períodos que no corresponden, y que si de acuerdo con el método de cómputo de la sentencia de esta Sala de 11 de marzo de 1986 implica, en el peor de los casos una pérdida de cuatro cursos pudiendo el estudiante justificar la pérdida de dos de ellos por razones no imputables a su pereza o falta de diligencia, fundamentalmente el Servicio Militar cumplido desde el 15 de enero de 1982 a 15 de abril de 1983, tal y como aparece debidamente acreditado en el legajo del expediente administrativo, aparte la perdida de tres meses por enfermedad justificada; B) Que respecto a la prueba del historial académico no es aceptable la interpretación y aplicación que la sentencia hace del artículo 88 de la Ley de Procedimiento Administrativo, de conformidad con la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 1986; C) Nulidad de pleno derecho de las resoluciones impugnadas por manifiesta falta de competencia para ello, ya que dice, en el momento de dictarlas ya el Consejo General había sido desposeído de sus competencias, de acuerdo con el Estatuto de Autonomía y normas de desarrollo que cita.

Las partes apeladas en sus respectivos escritos interesan la confirmación de la sentencia apelada, por sus propios fundamentos, que, dicen, han evidenciado la realidad e las circunstancias fácticas para apreciar la caducidad en el derecho a continuar con la farmacia. Refiriendo, que no son de recibo las alegaciones sobre nulidad de pleno derecho por falta de competencia, que la parte recurrente por primera vez aduce.

En el curso de las actuaciones solicita personarse y formular alegaciones, Dª Antonia, madre del apelante y tras los tramites pertinentes la Sala por auto de 26 de marzo de 1996 acuerda tenerla por personada, sin traslado para alegaciones. Constando asimismo auto del Tribunal Constitucional de 23 de julio de 1997, que inadmite la demanda de amparo instada por la citada Dª Antoniacontra el auto citado de esta Sala de 26 de marzo de 1996.

Cumplidas las prescripciones legales, por providencia de 11 de febrero de 1998, se señaló para deliberación y fallo el día 26 de mayo de 1998, fecha en tal diligencia ha tenido lugar.

La sentencia apelada, tras rechazar las alegaciones que sobre la falta de prueba en el expediente el recurrente denunció, desestimó el recurso y confirmó las resoluciones impugnadas, que había declarado la caducidad en el derecho a continuar con la farmacia, por la concurrencia del supuesto previsto en el artículo 6 del Real Decreto 909/78, que dice, "cesando esta reserva de titularidad, -se refiere a la reserva de titularidad de la farmacia respecto a los herederos del farmacéutico fallecido que estuvieran estudiando la carrera de farmacia-, con la perdida de dos cursos consecutivos o tres alternos", estimando la citada sentencia, tras un análisis detallado de los certificados de estudios obrantes, que concurren esa perdida de dos cursos seguidos o tres alternativos, cualquiera que sea el computo que se haga y aun haciendo el más favorable, pues esta acreditado que perdió dos cursos 1980/81 y 1981/82, y además que en diez años de estudios aprobó diez asignaturas.

A pesar de que el apelante, aduce en su escrito de alegaciones, en último lugar la nulidad de pleno derecho de la resolución impugnada, es obligado iniciar este análisis por el relativo a tal alegación, por sus especiales efectos respecto al fondo del asunto, y ello, a pesar incluso, de que tal alegación aparezca por primera vez en el curso de las actuaciones, incluidas la vía administrativa y la primera Instancia jurisdiccional pues la característica o efecto principal de un acto nulo de pleno derecho, es que el mismo no produce ni puede producir efectos, y por tanto esa alegación de nulidad de pleno derecho ha de ser analizada con prioridad a las demás alegaciones. Aduce, al respecto el apelante, que la resolución impugnada del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, es nula de pleno derecho, por la falta de competencia del órgano que la dictó, en razón, según dice en síntesis, a que, al estar transferidas las competencias, por aplicación del Real Decreto 2209/79 de 7 de septiembre, Estatuto de Autonomía del País Vasco, Ley Orgánica 3/79 de 18 de diciembre, y normas que la desarrollan, entre otras Decreto 206/82 de 2 de noviembre, la competencia correspondía a la Consejería de Sanidad, y no al citado Consejo General de Colegios Farmacéuticos.

Aceptando en parte las argumentaciones de las partes apeladas procede rechazar la alegación que sobre nulidad de pleno derecho, por falta de competencia ha hecho el apelante y ello, de una parte, recordando, que ya esta Sala en distintas ocasiones ha conocido y resuelto desestimándolas, sentencias de 25 de mayo de 1.994 y 5 de abril de 1.995, alegaciones similares si bien referidas a cuestiones planteadas en Galicia, en las que también se refería que tras la transferencia de competencias a la Comunidad Autónoma Gallega, el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y hasta estos Colegios, carecía de competencia para resolver sobre peticiones relativas a apertura de oficinas de farmacia y similares, y por otra, porque al transferirse las competencias en materia de farmacias y las relacionadas con los derechos de los herederos de los farmacéuticos, tal transferencia se hizo, obviamente en las condiciones y circunstancias en que las tenía la Administración del Estado, esto es, delegadas en los Colegios farmacéuticos y con el sistema de recursos entonces previstos, alzada ante el Consejo General de Colegios Oficiales de farmacéuticos, y por tanto a esa realidad se había de estar, -y así lo exigía el principio de legalidad y de seguridad jurídica y el propio funcionamiento del servicio, en bien de sus titulares y usuarios-, hasta que el Organo competente, acordara de forma expresa el cambio o la reforma que estimara oportuna; y en fin porque esa realidad antes expuesta, aparece incluso confirmada por las normas que regulan la materia en el País Vasco, Decreto de 18 de noviembre de 1986 y Orden de 28 de noviembre del mismo año, pues además de que refieren una ordenación de futuro, la propia disposición transitoria de la Orden citada, dispone, que el sistema de recursos que se fija se refiere exclusivamente a los que "a la entrada en vigor de la presente Orden no hayan sido resueltos por el Consejo General de Colegios farmacéuticos", con lo cual no solo esta en buena medida reconociendo la competencia anterior, hasta esa fecha, del Consejo General de Colegios Farmacéuticos, sino también que expresamente la asume, y no hay que olvidar, que las resoluciones del Consejo General de Colegios Oficiales de farmacéuticos aquí impugnadas, son de 26 de junio y de 28 de octubre de 1986, anteriores por tanto al Decreto y Orden citados, sin olvidar, que prescindiendo incluso de cualquier otra valoración, la propia Orden, de 28 de noviembre de 1986, en su disposición transitoria, estaba expresamente autorizando la actuación del Consejo General de Colegios Oficiales de farmacéuticos, en un recurso, formulado con anterioridad a la vigencia de la Orden, que estaba pendiente y no había sido resuelto.

Igual suerte desestimatoria ha de correr la alegación relativa, a la falta de pruebas en el expediente y a interpretación que la sentencia apelada hizo al respecto, pues cuando en las actuaciones jurisdiccionales se han practicado las pruebas pertinentes para acreditar la situación docente, resultan las mismas intrascendentes, y mucho más cuando en buena medida confirman las tenidas en cuenta y valoradas en el expediente, si bien no esté demás recordar, que aunque el Real Decreto 909/78 y la Orden de 21 de noviembre de 1979, imponen al heredero que tiene reconocido el derecho a continuar con la farmacia de su causante, la obligación de acreditar su situación docente cada año, en el mes de marzo, es claro, que la falta de cumplimiento de esa obligación, no puede dar lugar, sin más, a negar el derecho, pues este está condicionado, según los términos del artículo 6 del Real Decreto 909/78, a que el interesado pierda dos cursos seguidos o tres alternativos, y por tanto si el interesado no cumple con su obligación, no aporta la documentación exigida, la Administración, podrá requerirlo al respecto, o incluso suplir su inactividad, pero no puede, como se ha dicho, negar el derecho por esa falta de cumplimiento de la obligación de acreditar su situación docente, ya que el derecho solo se puede perder por las causas expresamente establecidas en la norma.

En relación con el fondo del asunto, la parte apelante refiere, que la sentencia apelada ha valorado la situación docente de su representado en fechas y cursos distintos a los que correspondían, y que si bien reconoce que pudo perder hasta cuatro cursos, puede acreditar que dos de ellos lo fueron por causas no imputables a su pereza. Y aunque es cierto que el análisis de la situación docente del afectado había de hacerse, desde el momento en que se le reconoció el derecho a continuar en la farmacia de su padre, hasta la fecha o momento en que la Administración inició el expediente, esto es, desde los cursos 1977-78 a 1984-85, no conviene olvidar, que si bien la sentencia valora, desde el curso 1975-76 al curso 1987/88, como ese análisis lo detalla curso a curso y expone la situación y resultado de cada uno, es claro que resulta intranscendente tal alegación, pues también se valoran los cursos que correspondían y de solo ellos se advierte, la concurrencia de la causa que motiva la declaración de caducidad del derecho, haber perdido, dos cursos consecutivos o tres alternativos y las dos causas concurren, pues, el mismo reconoce que perdió dos cursos consecutivos, los cursos 1980/81 y 1981/82 en que no aprueba ninguna asignatura, y a esa realidad no puede obstar, cual pretende, la prestación del servicio militar a partir del 15 de enero de 1982, pues el artículo 6 del Real Decreto 909/78, reconoce el derecho, con unas condiciones concretar y precisas, y dada la condición de tal derecho, que es ciertamente un privilegio, como ha declarado reiteradamente esta Sala, en sentencias de 4-6-84, 11-3-86, y 19-6- 90, no cabe una interpretación extensiva del mismo, ni reconocerle otro alcance que el expresamente previsto en la norma, y así, si ésta establece, dos supuestos, ó dos cursos consecutivos, ó tres alternos, y no señala causa alguna de suspensión o de paralización del cómputo, a su propia expresión se ha de estar, a salvo los supuestos de fuerza mayor, y no hay que reconocer valor alguno al hecho de que durante algún tiempo el titular del derecho prestara el servicio militar, pues por un lado, la norma no ha previsto la incidencia del servicio militar y por otro si el servicio militar dura algo más de un año, es claro que por sí solo no afecta al derecho reconocido, aparte de que la prestación del servicio militar, que por otro lado admite prórroga, no impide totalmente los estudios, ni menos lo debía de ser respecto un interesado, que tiene reconocido un derecho, importante y solo condicionado a una exigencia y ciertamente moderada de estudios docentes. Pero es que además y como también refiere la sentencia apelada, concurre la otra causa, la de perder tres cursos alternativos, pues no otra cosa puede predicarse de que, quien ademas de no aprobar ninguna asignatura en los cursos académicos 1980/81 y 1981/82, en los cursos 1977/78, 1978/79, 1979/80, aprueba en cada uno una asignatura, y en los cursos 1983/84 y 1984/85 aprueba dos asignaturas cada año, pues en siete años ha aprobado siete asignaturas, y los distintos cursos académicos de la carrera de farmacia tienen un mínimo de cinco asignaturas por curso, pues esta Sala en sentencia de 14-11-89, ha declarado, que la pérdida de dos cursos consecutivos o tres alternos, se produce tanto por falta de matriculación, como por falta de aprobación. Debiéndose, en fin recordar, que la norma trata de exigir un rendimiento docente moderado, del titular del derecho, y esta exigencia, junto con la naturaleza del derecho, no permite ni autoriza un ejercicio abusivo o desproporcionado el mismo, como es ciertamente el de quien estando obligado a aprobar y terminar la carrera de farmacia para mantener el derecho, en dos cursos, no aprueba ninguna asignatura, y en otros cinco, siete asignaturas, y se mantiene 20 años en el ejercicio al derecho sin terminar la carrera, cual refieren las partes apelables en sus escritos. Sin olvidar que si el apelante, en su propio escrito de alegaciones, reconoce que ha perdido hasta cuatro cursos, esa realidad es suficiente para declarar la caducidad del derecho, pues es sabido, que la norma, aunque moderada en la exigencia, no contiene excepción, ni causa de paralización o interrupción del plazo de caducidad, y a sus precisiones concretas se ha de estar, máxime cuando se trata de un derecho, que constituye un auténtico privilegio, como ha expresamente declarado esta Sala en sentencias de 4 de junio de 1984 y de 19 de junio de 1990, concretando la de 19 de junio de 1990, y que por ello no puede interpretarse ni aplicarse en sentido extensivo, ni tener otro alcance y contenido que el que le atribuye la norma al amparo de la cual fue adquirido; y la de 4 de junio de 1984, que responde a una excesiva concepción patrimonialista de la profesión de farmacéutica... que por su clara incompatibilidad con el actual principio de libertad de ejercicio profesional y con el derecho a un trato igualitario que de el se derivan a favor de todos los titulados farmacéuticos, no permite atribuir a los derechos adquiridos aún subsistentes, ninguna interpretación que vaya más allá de los límites que legítimamente le corresponden.

Los razonamientos anteriores, obligan a desestimar el recurso de apelación y a confirmar la sentencia apelada. No son de apreciar temeridad, ni mala fe en ninguna de las partes a los efectos de una concreta imposición de costas, conforme a lo dispuesto en el articulo 131 de la Ley de la Jurisdicción.