STS, 30 de Marzo de 2004
| Ponente | Antonio Martí García |
| ECLI | ES:TS:2004:2192 |
| Número de Recurso | 5413/2001 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - RECURSO CASACION |
| Fecha de Resolución | 30 de Marzo de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. JUAN ANTONIO XIOL RIOSD. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVODª. CELSA PICO LORENZOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta de Marzo de dos mil cuatro.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera, compuesta por los Excmos. Sres. Magistrados citados del margen, el recurso de casación nº 5413/2001, interpuesto por la Comunidad Autónoma de Castilla y León, que actúa representada por el Procurador Dª Julia González Macías, contra el auto de 19 de junio de 2001, que desestima el recurso de suplica formulado contra el anterior de 4 de mayo de 2001, que había acordado la suspensión de la resolución de 4 de febrero de 1999, de la Dirección General de Salud Publica y Asistencia que acuerda la iniciación del procedimiento para el otorgamiento de autorización de nuevas oficinas de farmacia en la Comunidad de Castilla y León, recaídos en el recurso contencioso administrativo nº 1456/2000.
Siendo parte recurrida, Dª. Francisca y Dª Marí Jose , que actúan representados por el Procurador D. Roberto Granizo Palomeque.
Por auto de 4 de mayo de 2001, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Castilla y León, acuerda suspender la ejecución de la resolución de 4 de febrero de 1999, de la Dirección General de Salud Publica y Asistencia, y tras el oportuno recurso de súplica, por auto de 19 de junio de 2001, la citada Sala confirma la del auto anterior de 4 de mayo de 2001, y desestima el recurso de suplica.
Una vez notificado el auto de 19 de junio de 2001, la Comunidad Autónoma de Castilla y León, por escrito de 26 de junio de 2001, manifiesta su intención de preparar recurso de casación, y por providencia de 5 de septiembre de 2001, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.
En su escrito de formalización del recurso de casación, la parte recurrente, interesa se estime el recurso de casación, en base a los siguientes motivos de casación:PRIMERO.- AL AMPARO DE LO DISPUESTO EN EL ARTICULO 88.A.d) DE LA LEY REGULADORA DE LA JURISDICCION CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA POR INFRACCION DEL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA DEL ARTICULO 24 DE LA CONSTITUCION ESPAÑOLA Y DE LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL INTERPRETATIVA DE LA APLICACION DEL "FUMUS BONI IURIS" EN EL PROCESO CAUTELAR. SEGUNDO.- AL AMPARO DE LO DISPUESTO EN EL ARTICULO 88.A.d) DE LA LEY REGULADORA DE LA JURISDICCION CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA POR INFRACCION DE LOS ARTICULOS 148 Y 149 DE LA CONSTITUCION ESPAÑOLA Y 34.1.1ª Y 8ª DEL ESTATUTO DE AUTONOMIA DE CASTILLA Y LEON APROBADO POR L.O. 4/1983, DE 25 DE FEBRERO, MODIFICADO POR LEYES ORGANICAS 11/1994, DE 24 DE MARZO Y 4/1999 DE 8 DE ENERO, ASI COMO DE LA JURISPRUDENCIA QUE LO INTERPRETA."
La parte recurrida, en sus escrito de oposición al recurso de casación, interesa su desestimación.
Por providencia de 2 de diciembre de 2003, se señaló para votación y fallo el día veintitrés de marzo del año dos mil cuatro, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.
Los autos que son objeto del presente recurso de casación, disponen la suspensión de la ejecución de la resolución de 4 de febrero de 1999, dela Dirección General de Salud Publica y Asistencia, valorando en sus Fundamentos de Derecho, lo siguiente: "PRIMERO.- Conforme declara la exposición de motivos de la Ley 29/1998, de 13 de julio, la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela efectiva, por lo que la adopción de las medidas provisional que permitan asegurar el resultado del proceso no debe contemplarse como una excepción, sino como facultad que el órgano judicial puede ejercitarse siempre que resulte necesario. Dicha facultad está sometida en su ejercicio a la regulación común de los artículos 129 a 135 de la Ley 29/1998, de aplicación a todo tipo de medidas cautelares, que pueden ser positivas o negativas, siendo solo una de ellas la suspensión. Dentro de ese régimen legal interesa destacar el artículo 130, que establece cuales son los presupuestos de adopción de la medida. De su examen resulta que, esencialmente, son precisos dos, a saber: A) uno positivo, cual es que la ejecución del acto o disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso, esto es, que quedare vació de contenido por causar dicha ejecución una situación jurídica irreversible; ello siempre sobre la base de una ponderación suficientemente motivada de todos los intereses en conflicto, y B) uno negativo y de carácter excepcional que es que la adopción de la medida no origine perturbación grave de los intereses generales o de un tercero. Lo anterior no quiere decir que el tratamiento de la nueva Ley Jurisdiccional hace inaplicable, sin más toda la doctrina jurisprudencial nacida en torno al artículo 122 de la Ley de 27 de diciembre de 1956; la cual deberá ser adoptada al nuevo régimen normativo. SEGUNDO.- En este caso se pide la adopción de una medida cautelar negativa, cual es la suspensión de la ejecución del acto originario recurrido, siendo éste la Resolución de 4 de febrero de 1999, de la Dirección General de Salud Pública y Asistencia que acuerda iniciar el procedimiento de autorizar nuevas oficinas de farmacia. Se fundamenta en que esta Sala ha dictado el auto el 16 de noviembre de 1999 que decretó la suspensión y en las razones empleadas en esta resolución para acordar la medida cautelar. Con esa forma de argumentar se alega como fundamento de la pretensión incidental la apariencia de buen derecho y ello hace que debe tenerse en cuenta lo expresado en el último párrafo del fundamento jurídico precedente. Así, la jurisprudencia venía aceptando que el fumus boni iuris servía para decretar la suspensión de los siguientes casos: a) nulidad previa de la disposición legal o reglamentaria de cobertura o de aplicación por el acto y b) nulidad absoluta previamente declarada por el Tribunal Supremo o el Tribunal de Instancia en un supuesto análogo. Este segundo caso es el que concurre aquí y ello porque por auto de 16 de noviembre de 1999 que dictó esta Sala ya se acordó suspender el citado procedimiento de apertura en razón de la falta de competencia".
Y en el auto de 19 de junio de 2001, en su Fundamento de Derecho Primero: "El argumento que emplea la Administración Autonómica para impugnar el auto de 4 de mayo recurrido en que en este caso no existen apariencia de buen derecho a favor de los solicitantes de la medida cautelar suspensiva; para ello sostiene que no se da un caso de nulidad absoluta, evidente y notoria y en pro de su tesis se apoya en la Sentencia de 6 de junio de 1999 del TSJ de Cantabria. Con esa forma de argumentar demuestra que no ha reparado en la concreta y específica razón que sirvió a esta Sala para decretar la suspensión cuatelar, siendo que previamente y por auto de 16 de noviembre se acordó la suspensión, es decir, que ya existía un precedente favorable a la tesis de las peticionarias de la medida cautelar. Por otro lado, la invocación de la expresada sentencia solo puede ser a efectos ilustrativos, pues no vincula a esta Sala habida cuenta del rango jerárquico del órgano judicial que la ha dictado. Por estas razones y no existiendo una verdadera argumentación destinada a rebatir los fundamentos jurídicos del auto recurrido, el mismo debe ser confirmado."
Antes de entrar en el análisis de los motivos de casación en este recuso de casación, es conveniente y obligado, referir que esta Sala del Tribunal Supremo, por autos de 5 de noviembre de 2003, recaído en el recurso de casación 4780/00, y dos de 12 de noviembre de 2003, recaídos en los recursos de casación números 1580/00 y 1362/00, al estimar los citados recursos de casación, ha tenido ocasión de anular otros tantos autos de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León, en los que se acordaba la suspensión de la resolución de 4 de febrero de 1999 de la Dirección General de Salud Pública y Asistencia, relativa a iniciación del procedimiento por el otorgamiento de autorización de nuevas oficinas de farmacia de la Comunidad de Castilla-León.
Y siendo así, que en el presente recurso de casación, se impugna otro auto de la misma Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León, que también había dispuesto la suspensión de la resolución citada de 4 de febrero de 1999, es claro, que la aplicación del principio de unidad de doctrina y de seguridad jurídica, vigentes en nuestro ordenamiento, obliga a mantener la doctrina citada, a no ser que se aleguen y acrediten circunstancias, que puedan motivar un cambio de tal doctrina.
En el motivo primero de casación, la parte recurrente, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, denuncia la infracción del derecho a la tutela efectiva del artículo 24 de la Constitución y de la doctrina jurisprudencial del fumus boni iuris en el proceso cautelar.
Y procede rechazar tal motivo de casación, pues no se puede apreciar infracción de la tutela efectiva, cuando la Sala de Instancia expresa las razones que le conducen al fallo, y cuando esa razón o motivo del fallo es la existencia de una resolución anterior, dictada en otro supuesto similar, tampoco sin más se puede apreciar que no se haya aplicado adecuadamente la doctrina del fumus boni iuris, pues el principio de igualdad y de seguridad exige, que se dicten fallos iguales para supuestos iguales. Y otra cosa será si concurren o no los mismos supuestos y si las razones o motivos de la resolución anterior en que se basa el auto impugnado, eran o no ajustadas a derecho, que es lo que el recurrente cuestiona en el segundo motivo de casación.
En el segundo motivo de casación, la parte recurrente, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, denuncia la infracción de los artículos 148 y 149 de la Constitución, 34 y 8 del Estatuto de Autonomía, Ley Orgánica 4/83 de 25 de febrero, así como de la jurisprudencia.
Alegando en síntesis, a) que el auto impugnado decreta la suspensión en base al auto anterior de 16 de noviembre de 1999, que se encuentra impugnado en el recurso de casación 4780/00;y b) que en contra de lo que valora el auto de 16 de noviembre de 1999, la Comunidad Autónoma tenía competencia de desarrollo legislativo y ejecución, respecto de la regulación de las oficinas de farmacia, como además así lo ha reconocido el Tribunal Supremo en sentencias de 25 de enero de 1988, 19 de abril de 1989 y 12 de marzo de 1990.
Y procede acoger tal motivo de casación, de una parte, porque el auto de 16 de noviembre de 1999, que es el único fundamento del auto aquí impugnado, ha sido anulado por la sentencia de esta Sala de 5 de noviembre de 2003, y en la citada sentencia se ha denegado la petición de suspensión de la resolución de 4 de febrero de 1999, que es lo que la parte recurrente aquí interesa.
Y de otra, porque esta Sala en las sentencias más atrás citadas, ha aceptado en parte la tesis de la parte recurrente, en el sentido de que no es dable entender, que la falta de competencia de la Comunidad Autónoma en materia relativa al régimen de las farmacias, sea lo manifiesta que refiere la resolución aquí impugnada, y que incluso hay datos para apreciar al menos en principio la realidad contraria, como se advierte de la sentencia de 12 de noviembre de 2003, recaída en el recurso de casación 1362/2000, en la que aparece: " No corresponde a esta Sala el resolver semejante cuestión, reservada a una decisión de fondo a adoptar en los procesos pendientes sobre la materia; pero sí ha de pronunciarse sobre la procedencia de suspender la efectividad de la Resolución de 4 de febrero de 1.999 atendiendo al sentido que "prima facie", sin necesidad de efectuar complicados razonamientos jurídicos, quepa atribuir a lo que constituye normativa y doctrina jurisprudencial vigente sobre la naturaleza sanitaria de los establecimientos de farmacia. Cita la Comunidad Autónoma recurrente hasta siete Sentencias de este Tribunal en las que aparece reconocido el carácter de establecimiento sanitario de las oficinas de farmacia, tratándose fundamentalmente en todas ellas de los límites competenciales entre el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y los entonces Entes Preautonómicos en materia de tramitación de procedimientos de apertura de este tipo de establecimientos. Pues bien: descartando las resoluciones de 13 de marzo de 1.989 y 26 de marzo de 1.990 -que no abordan directamente el tema- queda firmemente establecido en los pronunciamientos de 25 de abril de 1.984, 25 de enero de 1.988, 19 de abril y 10 de mayo de 1.989, y 12 de marzo de 1.990, que la competencia atribuida a los Entes Autonómicos para la creación, construcción, modificación o supresión de Centros, servicios y establecimientos sanitarios de cualquier clase comprende el ejercicio de las mismas facultades relativas a las farmacias, de cuya condición de establecimiento sanitario no es posible dudar en la actualidad -como recalca la Sentencia de 10 de mayo de 1.989-, partiendo de la consideración expresa que como tales les atribuyen el artículo 1º del Real Decreto de 1 de septiembre de 1.978 y la OM de 17 de enero de 1.980. A ello ha de añadirse que en esa misma línea, y ya con referencia a los recursos de inconstitucionalidad promovidos contra determinados aspectos de las Leyes de Ordenación Farmacéutica de Extremadura y Castilla-La Mancha, el mismo Tribunal Constitucional ha llegado a afirmar en su reciente Sentencia de 5 de junio de 2.003 que "ninguna dificultad existe en encuadrar en la materia sanitaria las regulaciones de las leyes autonómicas de Extremadura y Castilla-La Mancha que aquí se controvierten", añadiendo que "la autorización administrativa exigible para la apertura de las oficinas de farmacia constituye, sin duda, un requisito de organización y funcionamiento de un establecimiento sanitario, cuyo alcance y contenido debe de ser examinado de acuerdo con la distribución de competencias en materia de sanidad". QUINTO.- Las consideraciones anteriores, si bien no prejuzgan el alcance efectivo de la reforma operada en el Estatuto de Castilla y León mediante las Leyes Orgánicas 11/94 y 4/99, ni su reflejo en la validez del Decreto 139/99 y de la Resolución objeto de recurso que aquí se discute, ciertamente refuerzan la apariencia de legalidad que a la misma cabe atribuir y desaconsejan adoptar la medida cautelar de suspensión del artículo 130 en tanto no exista un pronunciamiento judicial de fondo que así lo acuerde. Con mayor razón en este caso en el que, en modo alguno, la ulterior invalidación del acuerdo no podría privar de efectividad a la finalidad perseguida con el recurso contencioso."
La estimación del anterior motivo de casación, obliga, por las razones más atrás expuestas, a declarar haber lugar al recurso de casación y al tiempo denegar la suspensión de la resolución de 4 de febrero de 1999. Sin que haya lugar a expresa condena en costas en la Instancia y debiendo abonar cada parte las causadas a su instancia en este recurso de casación, conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción.
Que estimando uno de los motivos de casación aducidos, debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación, interpuesto por la Comunidad Autónoma de Castilla y León, que actúa representada por el Procurador Dª Julia González Macías, contra el auto de 19 de junio de 2001, que desestima el recurso de suplica formulado contra el anterior de 4 de mayo de 2001, que había acordado la suspensión de la resolución de 4 de febrero de 1999, de la Dirección General de Salud Publica y Asistencia, y en su virtud: PRIMERO.- Casamos y anulamos los citados autos de 19 de junio de 2001 y 4 de mayo de 2001. SEGUNDO.- Declaramos no haber lugar a la suspensión de la resolución de 4 de febrero de 1999, de la Dirección General de Salud Publica y Asistencia, que acuerda la iniciación del procedimiento para el otorgamiento de autorización de nuevas oficinas de farmacia en la Comunidad de Castilla y León. Sin que haya lugar a expresa condena en costas en la Instancia y debiendo cada parte abonar las costas causadas en este recurso de casación.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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AAP Barcelona 228/2017, 13 de Junio de 2017
...y sí el fiador solidario. Así lo entiende el Tribunal Supremo en sentencia de 10 de diciembre de 2013, 20 de marzo de 2007, y 30 de marzo de 2004 . Como señala el Auto de esta misma Audiencia Provincial de 16 de septiembre de 2011 ( Sección 4ª),, " consecuencia indiscutible de lo dicho es q......