Algunas reflexiones generales sobre la sanidad y la salud a modo de prólogo.
| Autor | Luciano Parejo Alfonso |
| Cargo del Autor | Catedrático Derecho Administrativo en la Universidad Carlos III de Madrid |
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INTRODUCCIÓN: LA SANIDAD COMO VALOR Y LA SALUD COMO BIEN
Las dos primeras acepciones que señala el Diccionario de la Real Academia perfilan la sanidad como cualidad doble, la de lo sano y la de lo saludable; duplicidad, que remite a su carácter de valor constitutivo de la vida y de lo necesario para ella. Se trata de un valor, porque implica una estimativa: es un criterio desde el que se hacen posibles juicios apreciativos y despreciativos, positivos y negativos, por relación a un bien fundamental, la salud. Y de un valor para todo lo que vive y no sólo para el hombre: para éste desde luego y primariamente, como individuo y también como grupo social, pero igualmente y con no menos razón para los restantes seres y todo lo que en el mundo hay e influye en la vida. Es significativo, en efecto, que en el lenguaje ordinario, del hombre -como del animal y de la planta- sólo pueda decirse que 'está' sano, mientras que de las cosas se diga que 'son' sanas o, mejor, saludables, es decir, benefactoras de la salud y, por tanto, de la vida de aquéllos. La sanidad es una perspectiva elemental y necesaria de la vida individual y social del hombre en su interacción con el medio ambiente en el que se desenvuelve, está en el centro y en la base de la misma, haciéndose presente en toda ella e impregnándola en su totalidad. Se entiende, así, la locución adverbial 'en sanidad', alusiva a 'en sana salud'. Las manifestaciones de la sanidad son, por ello, múltiples, tantas como aspectos relevantes tiene aquella vida. De ella, es decir, de la perspectiva que comporta, no escapa obviamente el Estado, en cuanto organización al servicio del arreglo de la vida individual y colectiva. Asi lo refleja el propio Diccionario de la Real Academia (21.ª ed.): aparecen en él la 'sanidad civil', la 'exterior', la 'interior' y la 'militar', que son especificaciones de la sanidad en su tercera acepción de 'conjunto de servicios gubernativos ordenados para preservar la salud del común de los habitantes de la nación, de una provincia o de un municipio'.
Sin perjuicio de ser una preocupación y, por tanto, ocupación metajurídicas, la sanidad tiene, por su relevacia, una importante dimensión jurídica. La evolución de ésta es paralela a la económico-social, determinada por los conocimientos científicos y las habilidades y capacidades técnicas de ellos derivadas. La revolución industrial y la urbanización marcan hitos decisivos, en tanto que determinantes de la sanidad como primer título de intervención pública en la configuración de las condiciones de la vida social de carácter 'horizontal' o 'transversal'. Es el momento de la adquisición de conciencia colectiva sobre las repercusiones que sobre el 'estar' sano del hombre -individuo y grupo- tienen las consecuencias del modelo económico-social y sus consecuencias en el 'ser' saludable de lo que hoy llamamos medio ambiente (natural y cultural). El primer nombre del urbanismo y también del medio ambiente, en tanto que políticas y acciones públicas, es, en efecto, la sanidad. Esta, sin perder potencia, se ha ido empero insertando progresivamente -cediendo protagonismo- en aquéllos, en el urbanismo primero y también en el medio ambiente después, en la misma medida en que las posibilidades de incidencia, transformación y manipulación por el hombre del mundo en que vive e, incluso, de la vida misma -hasta la humana-, se han ido incrementando, hasta abocar -tras las sucesivas revoluciones conducentes a la era postindustrial de las comunicaciones actual- en una sociedad en la que ha dejado de operar ya en lo esencial la creencia en su carácter configurable según un proyecto global basado en el progreso indefinido, es decir, la idea de que lo deseado es hacedero y lo no deseado es soslayable o evitable, con la consecuencia de la entronización del cambio permanente y del riesgo; sociedad que
U. Beck (1986) ha caracterizado por ello como sociedad del riesgo.
Las consecuencias de este desarrollo están repercutiendo por igual sobre la sanidad, en todas sus dimensiones y manifestaciones, y el Estado y su Derecho en su conjunto, cabalmente en el sentido siempre de una mayor complejidad y una mayor tensión sobre su potencial de eficaz intervención y configuración sociales. Al Estado y al Derecho, lo mismo que a los avances científicos y técnicos, les está sucediendo que se aparecen cada vez más bajo faz ambivalente, positiva y negativa a la vez (lo que es especiamente visible en la medicina). En suma, la potenciación y la globalización de los riesgos en un contexto carente de valores y objetivos aceptados y estables determina una nueva y específica situación de inseguridad por pérdida de la certeza en la disposición del Estado y la sociedad sobre el suficiente y adecuado caudal de capacidad de adaptación y respuesta a las consecuencias de la modernización científico-técnica y económica. Situación de inseguridad derivada de la incapacidad de control efectivo, que ha llevado a Hoffmann-Riem (1994) a afirmar la pérdida por la sociedad de su inocencia innovativa.
En modo alguno puede sorprender, pues, que el bien al que está referida la sanidad cuente con la máxima tutela, la que dispensa el orden penal, y que la tipificación actual de los delitos contra la salud pública esté encuadrada sistemáticamente entre los relativos a la seguridad colectiva; así como que i) muchos de los restantes delitos contra esa seguridad y, concretamente, en los de estragos y, sobre todo, los de riesgo provocado por otros agentes descansen también en la protección de la salud; y ii) los delitos en materia de ordenación del territorio, recursos naturales y medio ambiente guarden análoga relación con este bien, cuando no aludan expresamente a su tutela (cual sucede en los artículos 325 y 328, por ejemplo). Y tampoco debe extrañar la introducción por el reciente Código penal, en la misma línea, de los llamados delitos relativos a la manipulación genética.
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EL LIBRO PROLOGADO
La dificultad que representa hoy el estudio y la exposición sistemáticas de la sanidad, desde el punto de vista jurídico, es, pues, al propio tiempo que evidente, más que considerable. Incluso circunscritos a esa perspectiva demanda el esfuerzo colectivo y aún interdisciplinar. Aquí se ha hecho posible, de mane- ra altamente fructifera y eficaz, gracias a la coordinación de A. Palomar, que, acreditando una vez más -además de su curiosidad e inquietud científicas- su capacidad de iniciativa y organización, ha logrado reunir un elenco adecuado de autores altamente cualificados en los temas que abordan. Siempre es posible señalar ausencias, omisiones o deficiencias, que lo son invariable- mente desde la visión y, por tanto, opinión subjetiva del que señala, pero es claro que la obra no olvida ninguna de las dimensiones relevantes de la sanidad: desde su tratamiento constitucional, con el que se abre, pasando por su condición de profesión (la principal de ellas en la perspectiva de la salud humana: la medicina) y profesión regulada y dotada de una precisa organización, hasta su vertiente de actividad estatal o del poder público, concretamente el administrativo. Y las aborda con rigor y completud. Su publicación no es, por tanto, acontecimiento menor en el mundo del Derecho, particularmente el público, sobre todo si se considera la imperiosa necesidad en que está el Derecho administrativo de 'trabajar' continuamente el inmenso material de sus regulaciones sectoriales, cada vez más complejo, diversificado y sofisticado en sus técnicas y, además, en permanente y cada vez más acelerada evolución.
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LA SANIDAD Y LA SALUD EN LA CONSTITUCIÓN
3.1. El valor 'sanidad' y el bien 'salud' en el orden constitucional como unidad
Cae por su propio peso que la sanidad ha de tener y tiene un lugar, y no precisamente menor, en el orden constitucional organizador de la convivencia en sociedad y crisol del proceso de integración social en constante renovación; lugar, que por ello importa mucho precisar como condición misma del acierto en el tratamiento dogmático.
En congruencia con lo que la sanidad primariamente es, la Constitución la menciona como tal no en el orden sustantivo que define, sino en el organizativo de configuración en favor de los poderes público de títulos de actuación, es decir, de competencias. Menciona la sanidad y la higiene en el apdo. 21.º de su artículo 148.1 como 'materia' en la que las Comunidades Autónomas pueden asumir el completo bloque funcional de la legislación y la ejecución, si bien esta determinación ha de entenderse, además de con exclusión de la 'sanidad exterior' que el apdo. 16.º de su articulo 149.1 reserva en todo caso a las instituciones generales, en el marco de las bases y la coordinación general de la entera sanidad y de la legislación sobre productos farmaceúticos que idéntico precepto igualmente atribuye a dichas instituciones generales.
Constitucionalmente, pues, la sanidad es una actividad relevante para el interés general. Si el Estado constituido es, conforme al artículo 1.1, un Estado valorativo, en cuanto su ordenamiento ha de propugnar una tétrada de valores superiores que supone todo un conjunto de los por ellos articulado, su vertiente de organización ha de estar dotada de los apoderamientos de actuación precisos para realizar el valor primario que representa la 'sanidad' y, más aún, ha de estarlo en tanto que determinado como social, en términos de obligación de su ejercicio efectivo mediante la formulación y ejecución de las políticas pertinentes, conforme resulta sin más de lo dispuesto en el artículo 9.2 CE. De ello no se sigue el carácter público o privado que ha de tener la correspondiente actividad sanitaria. Pues la configuración concreta de ésta sólo puede ser ya el resultado del desarrollo constitucional, es decir, de ulteriores decisiones que, por 'constituidas', han de responder, sirviendo en cada momento a los intereses de las correspondientes colectividades territoriales, al orden sustantivo estatuido...
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