SAN, 19 de Julio de 2005
| Ponente | JOSE LUIS TERRERO CHACON |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 3ª |
| ECLI | ES:AN:2005:7490 |
| Número de Recurso | 410/2002 |
EDUARDO MENENDEZ REXACH FRANCISCO DIAZ FRAILE JOSE LUIS TERRERO CHACON ISABEL GARCIA GARCIA-BLANCO DIEGO CORDOBA CASTROVERDE
SENTENCIA
Madrid, a diecinueve de julio de dos mil cinco.
Vistos los recursos contencioso administrativos que ante esta Sala de lo Contencioso
Administrativo de la Audiencia Nacional han promovido AUNA TELECOMUNICACIONES, S.A.,
representada por la Procuradora Dª Mª ÁNGELES GÁLDIZ DE LA PLAZA y asistida por el Letrado
D. JAVIER GERBOLÉS DE GÁLDIZ (recurso nº 410/2002) y R CABLE Y TELECOMUNICACIONES
GALICIA, S.A., y R. CABLE Y TELECOMUNICACIONES CORUÑA, S.A., representadas por la
Procuradora Dª Mª ISABEL CAMPILLO GARCÍA y asistidas por el Letrado D. JUAN MANUEL
SÁNCHEZ PADRÓS (recurso 635/2002), contra la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO
(MINISTERIO DE CIENCIA Y TECNOLOGÍA), representada y asistida por el ABOGADO DEL
ESTADO, sobre TELECOMUNICACIONES (CABLE). Habiendo intervenido como codemandada
TELEFÓNICA CABLE, S.A.U. representada por la Procuradora Dª. MAGDALENA CORNEJO
BARRANCO.
Ha sido ponente del presente recurso, el Ilmo. Sr. Magistrado de esta Sala y Sección D. JOSÉ
LUIS TERRERO CHACÓN.
Para la mejor comprensión y enjuiciamiento del recurso que examinamos, debemos tener en cuenta los siguientes antecedentes fácticos:
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) La Ley 42/1995, de 22 de diciembre, de Telecomunicaciones por Cable (en adelante LTC) y el Real Decreto 2066/1996, de 13 de septiembre, que aprobó el Reglamento Técnico y de Prestación del Servicio Público de Telecomunicaciones por Cable (en adelante RTPSTC), establecieron un modelo de prestación de los servicios de telecomunicaciones por cable en régimen de gestión indirecta, mediante concesión administrativa, basado en la existencia de dos operadores en cada una de las demarcaciones en que se dividía, a tales efectos, el territorio nacional. Uno de dichos operadores debía proceder de la adjudicación de un concurso público por cada demarcación, y el otro sería, en todas las demarcaciones, TELEFÓNICA, S.A., a través de su filial TELEFÓNICA CABLE, S.A.U.,.
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) Convocadas las correspondientes licitaciones, las operadoras recurrentes resultaron adjudicatarias en sus respectivas demarcaciones y TELEFÓNICA CABLE, S.A.U., obtuvo 43 concesiones en toda España.
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) Inicialmente, la concesión del servicio de telecomunicación por cable permitió a los operadores la prestación de servicios portadores, servicios de difusión de televisión, de vídeo bajo demanda y de vídeo a la carta, servicios de valor añadido y servicios finales. Sin embargo, la entrada en vigor de la Ley 12/1997, de 24 de abril, de Liberalización de las Telecomunicaciones (en adelante LLT), y de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones (en adelante LGT 11/1998 ), determinó la liberalización del sector, de manera que los servicios portadores, finales y de valor añadido pasaron a ser de interés general, para cuya prestación se requería exclusivamente la obtención de autorización general o licencia individual. Por el contrario, el servicio de difusión de televisión permaneció en régimen de gestión indirecta.
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) Consecuente con la nueva normativa, la Disposición Transitoria Primera de la LGT 11/1998 dispuso en su apartado 6º, que los títulos otorgados al amparo de la LTC deberían transformarse en los nuevos títulos respecto de los citados servicios, atribuyendo al órgano administrativo que había otorgado las concesiones, el dictado de resolución expresa transformando los originarios títulos en licencias individuales o autorizaciones generales. A tal efecto, los titulares de las concesiones debían solicitar del órgano administrativo competente la correspondiente transformación de su título habilitante.
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) Las recurrentes solicitaron la transformación de sus títulos habilitantes, y tramitados los correspondientes procedimientos administrativos, el Secretario de Estado de Telecomunicaciones dictó las pertinentes resoluciones transformando parcialmente los referidos títulos en una licencia individual del tipo B1, para la prestación del servicio telefónico fijo disponible al público; una autorización general del tipo C, para la prestación de servicios de transmisión de datos disponible al público; una autorización provisional de las previstas en el artículo 14 de la Ley General de Telecomunicaciones, para la prestación del servicio de vídeo bajo demanda; y la concesión para la prestación de los servicios públicos de difusión de televisión, que se mantenía vigente.
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) TELEFÓNICA CABLE, S.A.U., solicitó igualmente la transformación de sus títulos habilitantes, y por resolución del Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información de 31 de enero de 2002, se transformaron los títulos que ostentaba para la prestación del servicio de telecomunicación por cable en toda España, en términos similares a los del resto de las operadoras. Contra esta resolución se interponen los recursos contencioso-administrativos acumulados en los presentes autos.
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) Después de transformados los títulos de las operadoras en los términos expuestos, con fecha 4 de noviembre de 2003 se publicó en el Boletín Oficial del Estado la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones (en adelante LGT 32/2003 ), disposición normativa que procedió a la liberalización de los servicios de difusión de radio y televisión por cable (Disposición Adicional Décima), y encargó a la Comisión del Mercado de la Telecomunicaciones la inmediata transformación de los títulos habilitantes otorgados al amparo de la LTC 42/1995, en autorizaciones administrativas (Disposición Transitoria Décima).
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) En cumplimiento del referido mandato legal, con fecha 4 de marzo de 2004 la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones dictó resolución procediendo a la transformación de las concesiones para la prestación de los servicios públicos de difusión de las operadoras del cable, en las correspondientes autorizaciones administrativas que les habilitaban para prestar los servicios de difusión de radio y televisión por cable en el ámbito de sus respectivas demarcaciones territoriales.
Como hemos expresado en el antecedente de derecho anterior, las recurrentes interpusieron sendos recursos contencioso-administrativos contra la resolución del Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información de 31 de enero de 2002, que transformó parcialmente los títulos habilitantes que ostentaba TELEFÓNICA CABLE, S.A.U. para la prestación del servicio de telecomunicación por cable, recursos ambos que, después de admitidos a trámite, fueron acumulados por auto de esta Sala de fecha 24 de septiembre de 2002.
En sus respectivos escritos de demanda, AUNA TELECOMUNICACIONES, S.A., R CABLE y TELECOMUNICACIONES GALICIA, S.A., y R. CABLE y TELECOMUNICACIONES CORUÑA, S.A., sostienen, básicamente, las siguientes alegaciones:
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) Las operadoras adjudicatarias de los servicios de telecomunicaciones por cable, tanto antes como después de la transformación de sus títulos habilitantes, debían desplegar una red de cable con las características físicas y tecnológicas especificadas en el RTPSTC, y en los pliegos de bases y proyectos técnicos presentados al concurso. Dicha red de cable debía basarse en tecnología de fibra óptica y cable coaxial, aunque pudiera utilizarse excepcionalmente tecnología inalámbrica.
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) Para prestar los servicios de difusión de televisión por cable, TELEFÓNICA CABLE, S.A.U, estaba obligada a construir y utilizar la citada red de cable, con las mismas características y requisitos físicos y técnicos comprometidos por todos los operadores del cable adjudicatarios de los concursos, requisitos recogidos en el RTPSTC y pliegos de bases, y expresados en las correspondientes memorias técnicas presentadas a los concursos.
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) La resolución del Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la información de 31 de enero de 2002, transformó los títulos habilitantes de TELEFÓNICA CABLE. S.A.U., contraviniendo la normativa aplicable y desoyendo las indicaciones del Consejo de Estado, en cuanto posibilitó que se prestara el servicio de difusión de televisión por cable mediante una tecnología diferente a la "red de cable", conocida como tecnología ADSL.
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) Mientras los recurrentes han cumplido sus obligaciones de desarrollo de la tecnología exigida en la concesión otorgada y están construyendo la red de telecomunicaciones por cable ex novo, con la consiguiente dificultad de acceder a los usuarios finales y ganar clientes que les permitan recibir ingresos por el servicio, el operador dominante del sector, TELEFÓNICA CABLE, S.A.U., al que se le han otorgado los títulos habilitantes necesarios sin la necesidad de aludir a concurso alguno, por la imprecisión de la resolución recurrida, podría usar una tecnología para la prestación del servicio de televisión distinta de la exigida legalmente y de la que se comprometió a desarrollar como condición para obtener la concesión, la tecnología ADSL, que le permitiría utilizar una red completamente desplegada desde el inicio de la prestación del servicio, sin necesidad de construir una red nueva, de manera que, realizando inversiones menores y en menor plazo, podría acceder a un mayor número de clientes prestándoles los mismos servicios. Con ello, además, TELEFÓNICA CABLE, S.A.U., evitaría la ejecución de los avales que debió constituir en garantía del cumplimiento de las obligaciones de la concesión, y entre ellas, las derivadas de los requisitos técnicos exigidos por el RTPSTC, cuando, ni ha comenzado a desplegar la red de cable, a pesar de que podía hacerlo, ni ha dado cumplimiento a la fecha de inicio de la prestación del servicio. Esta imprecisión no beneficia por igual a las operadoras...
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