ATS 573, 22 de Abril de 2004
| Ponente | D. JOSE RAMON SORIANO SORIANO |
| ECLI | ES:TS:2004:5095A |
| Número de Recurso | 1064/2003 |
| Procedimiento | Auto de Inadmisión |
| Número de Resolución | 573 |
| Fecha de Resolución | 22 de Abril de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintidós de Abril de dos mil cuatro.I. HECHOS
Dictada Sentencia por la Audiencia Provincial de Badajoz (Sección Tercera), en autos nº Rollo 23/02 dimanante del P.A. 24/02 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Don Benito, se interpuso Recurso de Casación por Pedro Enriquerepresentado por el Procurador de los Tribunales Sr. Alfonso Blanco Fernández.
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Magistrado Excmo. Sr. Don José Ramón Soriano Soriano.
Se formaliza por el recurrente, Pedro Enrique, recurso de casación articulado en dos motivos, ambos por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3ª, de fecha 3 de Marzo de 2.003, por la que se le condenó como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de drogas que causan grave daños a la salud (art. 368 CP), con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de dos mil cuatrocientos euros, con responsabilidad personal subsidiaria de seis meses, así como al pago de costas causadas. Comiso de la droga.
El recurrente, plantea el primero de los motivos de casación, al amparo del art. 849.1 LECr., por aplicación indebida del art. 368 del CP.
Se alega para ello, que el acusado es drogadicto y que la cantidad de cocaína que se le interviene la poseía para su consumo propio, siendo errónea la inferencia que hace el Tribunal de instancia sobre el destino que se pretendía dar a la sustancia intervenida.
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La reiterada jurisprudencia de esta Sala (por todas SSTS 1595/2000, de 16 de octubre y 2.237/2001 de 1 de Abril de 2.002) tiene sentado que es preciso acudir a la prueba indiciaria para llegar a la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia.
Así, se viene induciendo el fin de traficar con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unida a otras circunstancias, como pudieran ser la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo de producirse la ocupación y su condición o no de consumidor.
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En el caso que nos ocupa, en contra de lo que se afirma por el recurrente, el Tribunal de instancia llega a la plena convicción de que el acusado tenía intención de traficar con la cocaína que se le intervino, en base a que la cantidad -14,259 gramos de cocaína, con diversos porcentajes de pureza, 64,28%, 66,89% y 77,37%- excede de la que razonablemente puede estimarse como acopio para el propio consumo y a la tenencia de elementos para su preparación y pesaje, tales como las navajas, tijeras y báscula electrónica de precisión con restos de sustancias estupefacientes que se describen en el relato de hechos probados.
A dichos indicios, a juicio de este Tribunal, habría que añadir la distribución de la droga -en veintiocho envoltorios o dosis individuales-; el lugar en que se halla -dentro de su vehículo, el cual tenía aparcado en la zona denominada "playa de Medellín"-; su variedad, pues aunque toda la sustancia intervenida era cocaína, la misma tenía distintos grados de pureza -64,28%, 66,89% y 77,37%-; la cantidad de dinero intervenido -150 euros y 99 monedas de cien pesetas- y que en los objetos o pertenencias ocupados -una balanza electrónica de precisión marca Cobos Precisión, unas tijeras metálicas y cinco navajas pequeñas- se hallaron restos de cocaína, tetrahidrocannabinol y cannabidiol. Además de que también se encontró en su vehículo, debajo del asiento del conductor, una pistola marca PG-Brigadier, modelo 96, calibre 9 mm. PAK, con el numero de identificación borrado, que se encontraba en estado de funcionamiento, así como un revolver detonador y una pistola detonadora y 52 cartuchos.
Luego, no sólo nos encontramos ante una cantidad de cocaína -14,259 gramos, con una pureza media de 69,513%, lo que nos da 9,912 gramos de cocaína pura- que excede del acopio normal para el autoconsumo, sino también ante otras circunstancias objetivas que llevan al convencimiento del Tribunal de instancia, según las normas de la lógica y de la experiencia, a la conclusión de que la sustancia estupefaciente intervenida al acusado estaba destinada al tráfico a terceras personas, por lo que el motivo articulado carece, manifiestamente, de fundamento e incurre en la causa de inadmisión del art. 885.1 y 2 de la LECr.
El segundo de los motivos, lo formula el recurrente al amparo del art. 849.1 de la LECr., por aplicación indebida del art. 21.2ª del CP.
Se alega para ello, que se ha de aplicar la atenuante muy cualificada del art. 21.1ª, en vez de la atenuante simple de drogadicción del art. 21.2ª del CP., que aplica el Tribunal de instancia, lo que nos llevará, por aplicación del art. 68, a la reducción de la pena en uno o en dos grados.
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En primer lugar, el motivo del recurso se fundamenta en el apartado 1º del art. 849 LECr, por lo que, según reiterada jurisprudencia de esta Sala (STS 31-01 y 03-06-2000, entre otras muchas), no está permitido modificar o extravasar el "factum" de la sentencia; pues para ello se debió de haber fundamentado el recurso en el apartado 2º del mismo precepto legal; lo que no se hizo y, por tanto, el recurrente viene obligado a respetar el relato fáctico íntegramente, limitándose a combatir la calificación jurídica que del mismo ha realizado el Tribunal de instancia, so pena de incidir en la causa de inadmisión del art. 884.3º LECr.
Y en el "factum" combatido se declara como probado que "... el acusado era consumidor habitual de drogas en la época en la que se producen los hechos".
Luego éste es el relato de hechos del que ha de partir este Tribunal y al que ha de ajustarse el recurrente.
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La Jurisprudencia de esta Sala ha declarado reiteradamente (STS 12-2-1999) que no basta la condición de toxicómano para que se entienda siempre disminuida la imputabilidad y la responsabilidad penal del sujeto, ya que es necesario probar no sólo dicha adicción sino también el grado de deterioro mental y volitivo de aquél cuando el hecho aconteció. Siendo necesario para apreciar la eximente incompleta de drogadicción (STS 18-6-2001) cuando por su antigüedad y continuidad hubiera llegado a producir un deterioro de la personalidad con disminución notoria de la capacidad intelectiva y volitiva del sujeto.
Lo que no ocurre en el presente caso, ya que según la sentencia recurrida -F.D. tercero- la drogadicción del acusado no se ha acreditado de manera directa u objetiva, si bien, se aprecia la atenuante del art. 21.2ª del CP, en base a dos circunstancias: Por un lado, a que en el registro del vehículo se encontró "un envoltorio" de cocaína en la guantera del vehículo, separado del resto de los "envoltorios" aprehendidos, que pudiera estar destinado para el autoconsumo y, por otro, que según manifestaciones de los testigos el acusado ha engordado hasta 20 Kilos desde el momento en que se produjeron los hechos enjuiciados y, aunque el propio Juzgador de instancia reconoce, que éste no es un dato objetivo, ya que el incremento del peso podría deberse a otras causas, aplica el principio "in dubio pro reo" por hacer una interpretación generosa, con más voluntad que lógica inferencia.
En consecuencia, no habiéndose acreditado, como razona el Tribunal de instancia, a través de medio probatorio alguno, que el acusado se encontrara bajo el síndrome de abstinencia o con sus facultades intelectivas y/o volitivas profundamente mermadas en el momento de cometer el hecho delictivo, ni tampoco haberse producido un deterioro de la personalidad con disminución notoria de la capacidad intelectiva y volitiva y sí, en cambio, que el acusado es consumidor habitual de drogas, lo que resulta plenamente compatible con una merma ligera y constante de sus facultades intelectivas y volitivas para todos aquellos actos dirigidos a obtener la droga, procede, tanto a juicio del Tribunal "a quo", como de esta Sala, la aplicación de la atenuante de drogadicción del art. 21.2 del CP., en vez de la atenuante muy cualificada del art. 21.1, solicitada por la defensa.
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Por último, la pena impuesta al recurrente es la correcta, ya que la de tres años de prisión, es la mínima prevista en el art. 368 del CP., para este tipo de delitos, estando, por tanto, dentro de la mitad inferior a que alude el art. 61.2ª del CP., en su redacción anterior a la dada por Ley Orgánica 11/2003, de 29 de Septiembre, al haberse aplicado al acusado la circunstancia atenuante de drogadicción.
Por tanto, el motivo articulado no respeta el relato de hechos probados de la sentencia y carece manifiestamente de fundamento por lo que incurre en las causas de inadmisión previstas en los arts. 884.3 y 885.1 y 2 de la LECr.
En consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:III. PARTE DISPOSITIVA
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
