STS, 4 de Diciembre de 2001
| Ponente | ENRIQUEZ SANCHO, RICARDO |
| ECLI | ES:TS:2001:9499 |
| Número de Recurso | 5576/1997 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - 01 |
| Fecha de Resolución | 4 de Diciembre de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. JUAN MANUEL SANZ BAYOND. RICARDO ENRIQUEZ SANCHOD. JORGE RODRIGUEZ-ZAPATA PEREZD. PEDRO JOSE YAGÜE GILD. MANUEL VICENTE GARZON HERRERO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cuatro de Diciembre de dos mil uno.
VISTO el recurso de casación, que ante Nos pende, interpuesto por el Ayuntamiento de San Fernando, representado por el Procurador D. Luciano Rosch Nadal, y por la entidad mercantil GESINAR, S.L. representada por el Procurador D. Ramón Rodríguez Nogueira contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de fecha 17 de enero de 1997, sobre licencia de obras.
Por acuerdos de 30 de marzo de 1990, 24 de abril de 1990 y 30 de enero de 1991 el Ayuntamiento de San Fernando concedió a la entidad mercantil Parques Urbanos, S.A. licencia para la urbanización, parcelación y edificación en terrenos destinados al denominado "Parque Deportivo Bahía Sur", e interpuesto contra ellos recurso de reposición por D. Jose Ángel , D. Juan Manuel y D. Bartolomé no ha sido resuelto expresamente.
Contra la anterior resolución se interpuso por D. Jose Ángel , D. Juan Manuel y D. Bartolomé , recurso contencioso administrativo que fue tramitado por la Sala de lo Contencioso Administrativo en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con el nº 5620/91 en el que recayó sentencia de fecha 17 de enero de 1997 por la que se estimaba en parte el recurso interpuesto, se anulaban los actos administrativo impugnados y se desestimaban las demás pretensiones ejercitadas en la demanda.
Frente a la anterior sentencia se ha interpuesto el presente recurso de casación en el que, una vez admitido y tramitado conforme a las prescripciones legales se ha señalado para la votación y fallo el día 28 de noviembre de 2001, fecha en la que se ha llevado a cabo el acto.
El Ayuntamiento de San Fernando y la entidad mercantil GESINAR, S.L. interponen recurso de casación contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 17 de enero de 1997, que estimó en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Jose Ángel , D. Juan Manuel y D. Bartolomé contra acuerdos del citado Ayuntamiento de 30 de marzo y 24 de abril de 1990 y 30 de enero de 1991 por los que se concedía a la sociedad Parques Urbanos, S.A. licencia para la urbanización, parcelación y edificación en unos terrenos, con destino al denominado "Parque Deportivo Bahía Sur".
La sentencia indicada anuló los actos referidos por haberse concedido las licencias en contra de las previsiones del planeamiento urbanístico aplicable, tanto en cuanto a la edificabilidad, ocupación de parcela, altura y número de plantas autorizadas como en cuanto a los usos del edificio proyectado. Para el adecuado tratamiento de los motivos de casación formulados contra dicha sentencia conviene advertir que las razones que aquélla da para la anulación de los actos impugnados se encuentran relacionadas. Así, parte de que como rasante ha de considerarse la natural del terreno y no la de un estudio de detalle aprobado por el Ayuntamiento para el terreno en cuestión, que la fija entre 4.2 y 4.5 metros sobre esa rasante natural, por lo que aunque el Plan General de Ordenación Urbana del municipio declara que no es computable como volumen lo edificado bajo rasante, sí se computa si se descarta esa rasante fijada por el Estudio de Detalle, y entonces lo construido excede en volumen de lo permitido por el plan. Como también excede en altura, si ésta se mide no desde la rasante señalada en el Estudio de Detalle sino desde la cota natural de la finca. A su vez, por lo que se refiere a los usos, la sentencia acepta que una modificación del Plan General de Ordenación Urbana aprobado con posterioridad a los actos impugnados puede suponer la legalización de los usos admitidos, puesto que el anterior sólo permitía usos deportivos como principales y el posterior añade los usos comerciales, recreativos o residenciales, pero excluye este uso en sótanos y semisótanos. En tal caso resulta, según declara la sentencia de instancia, que si se reconoce que el antes citado Estudio de Detalle tenía virtualidad para fijar libremente las rasantes, los terrenos bajo rasante, que son los dedicados a aquellos usos, tendrían la consideración de sótanos y semisótanos y las licencias concedidas estarían en contra del plan.
El Ayuntamiento de San Fernando alega que "la sentencia incurre en exceso en el ejercicio de jurisdicción así como en quebrantamiento de las garantías procesales, motivos de casación previstos en el artículo 95.1 y 3º LJ.". Esta afirmación se contiene en los antecedentes del escrito de interposición del recurso, pero no tiene reflejo en los motivos de casación que se exponen a continuación. Tampoco el Suplico de dicho escrito tiene correspondencia con tales infracciones, pues no hay alusión alguna, como tampoco la hay en los argumentos con los que la parte recurrente trata de justificarlas, a la jurisdicción que a su juicio fuera competente para resolver la cuestión controvertida, que es lo que debe denunciarse por el cauce del artículo 95.1.1.º LJ, o a los preceptos procesales desconocidos por la sentencia de instancia y a la reposición de actuaciones al momento en que se entendiera cometida la falta, que es lo procedente de estimarse un motivo basado en el artículo 95.1.3º LJ.
Por el contrario lo que aquí se denuncia es un error en la valoración de la prueba llevada a cabo por el Tribunal "a quo", que únicamente en casos excepcionales cabe revisar en un recurso de casación y siempre por el cauce del artículo 95.1.4º LJ.
En su primer motivo de casación el Ayuntamiento recurrente invoca el artículo 91.2 del Texto refundido de la Ley del Suelo de 26 de junio de 1992 (LS/1992), cuya equivalencia con el artículo 14.2 del Texto refundido de dicha Ley de 9 de abril de 1976 (LS/1976) se cuida de poner de relieve, y alega, básicamente, que la sentencia de instancia desconoce este precepto al exigir que la rasante coincida con el nivel del terreno, negando, en consecuencia, al Estudio de Detalle la posibilidad de fijarla en el modo que entendiera mas adecuado, pese a que una de las funciones de ese instrumento de planeamiento es el reajuste o señalamiento de rasantes. Afirma que el concepto de rasante no es un concepto de la naturaleza, sino una creación del planeamiento, que puede señalarla como crea pertinente.
Es cierto que no existe una definición legal de rasante pero eso no significa que sea un concepto artificial que pueda ser establecido arbitrariamente por el Plan y, menos aún, por un Estudio de Detalle. Existen muchas determinaciones del Plan General de Ordenación -número máximo de plantas y altura edificables, ocupación de parcela- cuya aplicación requiere el establecimiento de la cota de la fachada que constituye la rasante. No puede admitirse que la interpretación de esos conceptos pueda depender de un señalamiento de rasante hecho por un Estudio de Detalle cuya virtualidad en modo alguno puede alcanzar a modificar aquellas determinaciones. Aunque el Plan General de Ordenación Urbana de San Fernando remita al Estudio de Detalle el señalamiento de las rasantes, contiene unas determinaciones sobre aquellos extremos, número máximo de plantas, altura máxima a cornisa o edificabilidad sobre rasante, que sólo se conciben partiendo de la existencia de una idea de rasante que coincide con la natural del terreno, aunque como es lógico, no haya de ajustarse exactamente a él. Precisamente por eso se hace necesario el señalamiento de rasantes, para marcar la cota de los viales superando las irregularidades del terreno, lo que significa que la cota natural de éste no tiene que coincidir necesariamente con la de las rasantes, pero que tiene que ser una referencia obligada en su fijación.
La propia parte recurrente acaba reconociendo esta conclusión cuando afirma que en el caso presente el señalamiento de una rasante a una cota de entre 4.2 y 4.5 metros sobre la natural del terreno era una consecuencia necesaria de las condiciones de aquél, teniendo en cuenta que se trataba de terrenos ocupados por salinas que, técnicamente, requierian el relleno y compactación de esos espacios determinando así la elevación de su rasante. Lo que ocurre es que se trata de una determinación de hechos que contradice radicalmente los establecidos por la Sala de instancia como presupuesto para su decisión. La sentencia recurrida, por el contrario, niega que la elevación de la rasante responda a ninguna necesidad de relleno o compactación toda vez que esos terrenos situados bajo esa rasante artificial se encuentran construidos y dedicados a locales comerciales, sobre cuyo techo se sitúan los viales interiores de la urbanización y las restantes construcciones del complejo comercial. Por ello concluye, con toda lógica, que ese señalamiento de rasantes desvirtúa las determinaciones del Plan General de Ordenación Urbana del municipio y que lo construido bajo rasante debe computarse a todos los efectos como si hubiera edificado sobre ella.
En su segundo motivo de casación la Corporación recurrente invoca como infringidos distintos preceptos de las Ordenanzas del Plan General de Ordenación Urbana del Municipio relativos a los usos permitidos en la zona. Aunque se citen los artículos 8, 131 y 134 LS/1992 (y sus correspondientes de LS/1976) se trata de un motivo basado en preceptos de Derecho autonómico que no pueden ser examinados en un recurso de casación, en virtud de lo dispuesto en el artículo 93.4 LJ, aplicable, según repetida jurisprudencia de esta Sala, tanto cuando el acto impugnado proceda de una Comunidad Autónoma como de un Ayuntamiento.
La entidad mercantil GESINAR, S.L. opone cuatro motivos de casación. Los motivos tercero y cuarto han de ser desestimados porque en ellos se invocan como infringidos por la Sala de intancia preceptos de la LS/1992 que han sido declarados inconstitucionales por la sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997, de 20 de marzo. Cuando la parte recurrente interpuso el presente recurso de casación ya se había publicado la citada sentencia del Tribunal Constitucional por lo que, como hemos declarado en sentencias de 28 y 30 de noviembre pasado, a ella le incumbía la carga procesal, impuesta por el artículo 99 LJ, de buscar las normas que resultaren aplicables en sustitución de las anuladas por el Tribunal Constitucional.
En su primer motivo de casación, formulado al amparo del artículo 95.1.3º LJ, la sociedad recurrente alega infracción del artículo 43.1 LJ, y mantiene que la sentencia de instancia ha incurrido en incongruencia al haber anulado unas licencias pese a reconocer que se ajustaban al Plan General de Ordenación Urbana de San Fernando aprobado en 1992. De ser cierto el defecto denunciado, no sería el de incongruencia, pero en cualquier caso parece que la parte recurrente no ha entendido cabalmente la sentencia recurrida. Admite dicha resolución que la revisión del Plan General de Ordenación Urbana de San Fernando aprobada en 1992 pueda suponer un intento de legalizar unas obras que no se ajustaban al anterior pero niega que se haya producido ese efecto por cuanto la remisión que dicho plan efectúa en favor del Estudio de Detalle para el señalamiento de los rasantes es interpretado por el Tribunal "a quo" en sentido contrario a las pretensiones de la parte recurrente.
En su segundo motivo de casación, al amparo también del artículo 95.1.3º LJ, la entidad GESINAR, S.L. vuelve a denunciar incongruencia en la sentencia de instancia, que dice haber resuelto sobre una pretensión no ejercitada como es la relativa a la procedencia de las licencias de apertura de los locales construidos en la planta bajo rasante. No exite tal incongruencia; la sentencia limita la anulación a la licencia de obras concedida y declara que aunque la verificación de usos permitidos es propia de las licencias de apertura, según lo dispuesto en el artículo 22.3 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales no se hubiera debido conceder licencia de obras sin haberse otorgado previamente la de apertura, pero que la infracción de ese precepto no significa que no quepa comprobar si los usos a que van a destinarse las construcciones se ajustan al Plan, al decidir sobre la licencia de obras.
Por lo expuesto procede desestimar el presente recurso de casación imponiendo a las partes recurrentes, conforme dispone el artículo 102,3 LJ, el pago de las costas causadas.
Declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Ayuntamiento de San Fernando y por la entidad mercantil GESINAR, S.L. contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 17 de enero de 1997, condenando a las partes recurres al pago de las costas causadas.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Don Ricardo Enríquez Sancho, Magistrado de esta Sala, de todo lo cual, yo, la Secretaria, certifico.
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STS, 26 de Abril de 2013
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