Recurso de apelación contra resolución desestimando la nulidad del IRPH
| Autor | M. Paz Cano Sallarés |
| Cargo del Autor | Abogada |
| Actualizado a | Octubre 2023 |
Atención: Este formulario está siendo revisado teniendo en cuenta el Real Decreto-ley 6/2023, de 19 de diciembre, por el que se aprueban medidas urgentes para la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia en materia de servicio público de justicia, función pública, régimen local y mecenazgo cuya entrada en vigor está prevista para el 20 de marzo de 2024.
Jdo. 1ª instancia núm. .....
PO Contratación .....................
DON .................... , Procuradora de los Tribunales y de ...................., según obra acreditado en los presentes autos, ante el Juzgado comparece y como mejor en derecho proceda, DIGO:
Que le ha sido notificada a esta parte, con fecha ...................., la Sentencia núm. .................... dictada en los presentes el pasado día .................... y siendo parcialmente desfavorable a los intereses de mi mandante, por medio del presente escrito, conforme previene el artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, INTERPONGO RECURSO DE APELACIÓN en base a los siguientes presupuestos y motivos:
I.- INTERPONGO el presente recurso de apelación contra la Sentencia número .................... , de fecha ...................., recaída en los presentes autos.
II.- El recurso se interpone dentro del plazo legal de veinte días hábiles siguientes a la notificación de la resolución impugnada, tal como prevé el artículo 458.1 de la LEC.
III.- La resolución impugnada es susceptible de recurso de apelación a tenor de lo dispuesto en el artículo 455.1 de la LEC, que en su redacción vigente establece que "las sentencias en toda clase de juicios, los autos definitivos y aquellos otros que la ley expresamente señale, serán apelables con excepción de las sentencias dictadas en los juicios verbales por razón de la cuantía cuando esta no supere los 3.000 euros".
IV.- Dirijo el recurso a impugnar los pronunciamientos de la Sentencia recurrida mediante los que falla la estimación parcial de la demanda formulada por esta parte cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:" ..........................
.........................................................................................................".
V.- Las exigencias de postulación quedan cumplidas con la comparecencia mediante Procurador de los Tribunales, y asistida de abogado en ejercicio, ambos colegiados y habilitados para ejercer ante el Juzgado (arts. 23.1 y 32.1 LEC), y ante la Audiencia Provincial de ....................
VI.- En cumplimiento del art. 458.1 se exponen como motivos del recurso los siguientes:
PREVIO: PRONUNCIAMIENTOS QUE SE RECURREN.
Mediante el presente escrito se recurren los siguientes pronunciamientos:
1.- La desestimación de la nulidad de la cláusula .................... imponiendo el índice IRPH, así como a la desestimación de las subsidiarias NULIDAD DEL DIFERENCIAL y NULIDAD DEL TIPO FIJO aplicado en sustitución del IRPH tras la aprobación de la ley .................... .
2.- Pronunciamiento sobre las costas.
Esta parte se halla conforme con el resto de los pronunciamientos y con el contenido de la sentencia que no sea especialmente recurrido en este escrito.
Asimismo, creemos oportuno traer a colación, previamente al desarrollo del recurso, la manifestación recogida en la resolución que se recurre "La demandada no justifica la existencia de negociación individualizada aportando, al menos, la prueba documental que así lo indique o de la que pudiera derivarse".
PRIMER MOTIVO. - Sobre la nulidad de la cláusula .................... de IRPH: Vulneración de la Circular 5/1994.
La resolución que se recurre -y que aplica la jurisprudencia de nuestro más alto tribunal y del TJUE sin atender a la más reciente- hace referencia a que la sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2020 disponía que la normativa nacional quedaba configurada por la Circular 8/1990 y a la Circular 5/1994 de 22 de julio, junto con la OM de 5 de mayo de 1994. No obstante, entiende la sentencia que la OM no es aplicable al contrato objeto del recurso, y ello pese a que el departamento de conductas de mercado y reclamaciones del banco de España hace extensivos los requisitos de información previa de la Orden de 5 de mayo de 1994, desde el punto de vista de las buenas prácticas y usos bancarios, a todos los préstamos hipotecarios, cualquiera que sea su importe y la resolución de 27 de octubre de 1994 de la Dirección General de Registros y Notariado, resolvió también la aplicación de la Orden de 5 de mayo de 1994 a los créditos hipotecarios.
En cualquier caso, y en lo que a este apartado nos interesa, sobre la Circular 5/1994 no hace más referencia que a la información previa, no valorando la vulneración de la norma que en su día ya fue alegada por esta parte, y obviando cuantas manifestaciones se vertieron en nuestra demanda que, finalmente, han sido recogidas por la última sentencia del TJUE que no se ha aplicado por el juzgador.
La sentencia en el fundamento .................... resuelve el estudio de la transparencia formal e informativa que es donde, a criterio de esta parte y siempre en los más estrictos términos de defensa, yerra:
En primer lugar, debemos reiterar (como ya hicimos en su día) que estamos ante una escritura donde prácticamente ninguna condición financiera queda reflejada en el propio documento notarial, sino adjunta en los anexos. Eso ya de por sí, no solo es poco transparente formalmente, sino que debería ser calificado como de muy deficiente. De hecho, ni siquiera el importe del préstamo se recoge en las cláusulas contractuales.
Sobre la transparencia informativa, que según la sentencia se determinará como se incorporó la cláusula al contrato dispone que se informó a la actora de las condiciones esenciales de capital, periodo y el interés remuneratorio. Curiosamente sin hacer referencia a que todo ello se incluye en anexos, pero aun así, disponiendo:
"De hecho no es creíble que la demandante suscribiera el préstamo y fueran al notario sin saber las condiciones esenciales del mismo, en particular la remuneración mediante interés variable que se calcularía a partir de un índice de referencia oficial más un diferencial" (el destacado es nuestro).
Llegados a este punto, comprobamos que el propio juzgador (que no un consumidor medio) entiende razonable y normal aplicar un diferencial al IRPH, obviando la Circular 5/1994 y sus anexos, que recomiendan y de hecho recogen diferenciales cero o, en su caso, negativos. De haberse dado toda la información al consumidor, sobre la normativa aplicable y las recomendaciones bancarias, se hubiera podido constatar que ese diferencial no era normal y razonable, pero las entidades bancarias nunca informaron de que ese diferencial no debía ser aplicado y, de serlo, debería haber tenido signo negativo. Recordemos que en la propia sentencia se hace referencia a que la entidad no ha aportado ningún documento acreditativo de la información prestada.
En este sentido se pronuncia la STJUE de 13 de julio de 2023 dictada tan solo tres días después de la audiencia previa (coincidente con fecha de sentencia).
Y atendiendo a la resolución del TJUE, lo que sí debía valorarse es si el consumidor medio debía realizar una investigación jurídica para averiguar que su contrato no cumplía con la normativa bancaria.
Finalmente la sentencia que se recurre resuelve:
De lo actuado cabe deducir y concluir que la demandante sabía que estaba contratando un préstamo hipotecario a interés variable y como tal, sometido a un cierto riesgo ante la variabilidad y volatilidad del mismo y que ese interés variable se calcularía tomando como referencia un índice oficial (el IRPH), publicado en el BOE, el cual podía consultar. Y si querían consultar la diferencia entre índices, lo podían hacer perfectamente consultando el BOE. Incluso conocer la evolución histórica del índice al existir medios suficientes a su alcance y disposición.
Todo eso puede ser válido ante un procedimiento sobre el índice de referencia, pero no sobre la aplicación abusiva y contra norma de configurar dicho índice con un diferencial. No ha quedado probado -de hecho ni el juzgador lo ha tenido en cuenta- que se informara al cliente que, en definitiva, suscribió un contrato desconociendo que se le estaba imponiendo un diferencial contraviniendo la norma.
Pese a considerar la sentencia que la contratación ha sido transparente, en atención a la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2020 que ya resuelve la falta de transparencia en la comercialización de este tipo de préstamos, entra en el análisis de la abusividad y resuelve:
Que ni el comportamiento del EURIBOR frente al IRPH , ni que el IRPH sea superior o inferior (nunca lo fue) a otros índices, ni los económicos influyen en el hecho de que el consumidor hubiera prestado su consentimiento válido porque podía haber escogido otro índice o acudido a otras entidades.
Y, en definitiva, Todo ello nos lleva a concluir sobre la falta de abusividad de la condición impugnada al no quedar justificado que la entidad financiera procediera en contra de las exigencias de la buena fe y en perjuicio o detrimento del consumidor ni que éste no hubiera aceptado la cláusula de referencia de tipo de interés variable habiendo conocido toda la información disponible.
Pese a ello, y en atención a lo expuesto anteriormente, entiende esta parte que si existe abusividad, que si se ha actuado por parte de la entidad contra las exigencias de la buena fe y que si se ha actuado en perjuicio del consumidor porque de haber sabido de la existencia sobre la limitación de los diferenciales éste no hubiera firmado este tipo de hipoteca.
Así pues, aplicando la STJUE de 13 de julio de 2023 y tal y como ya se expuso en nuestro escrito rector:
El...
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