SAP Barcelona 217/2007, 20 de Abril de 2007
| Ponente | INMACULADA CONCEPCION ZAPATA CAMACHO |
| ECLI | ES:APB:2007:3686 |
| Número de Recurso | 75/2006 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 217/2007 |
| Fecha de Resolución | 20 de Abril de 2007 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 16ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN DECIMOSEXTA
ROLLO Nº 75/2006-B
PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 324/2002
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 34 DE BARCELONA
S E N T E N C I A N ú m. 217/2007
Ilmos. Sres.
D. JORDI SEGUÍ PUNTAS
Dª.INMACULADA ZAPATA CAMACHO
D. JOSÉ LUIS VALDIVIESO POLAINO
En la ciudad de Barcelona, a veinte de abril de dos mil siete.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario número 324/2002 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia 34 de Barcelona, a instancia de RIALTHOTEL SA, contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, DOMUS VIATOR SL, Aurora, Agustín, María Rosario, Millán, Victoria, Clemente, María Inés, Sandra, Jose Ángel, Obispado de Barcelona, Paula, Marcelina, Fidel, Leticia, Luis Carlos, Inmaculada, Guillermo, CRASO INVERSIONES, S.L, Isabel, Juan Antonio, Jon, Juan Miguel, Magdalena, Leonor, Inés, Flor, Ricardo, Gema, Cesar, fallecido D. Jose Manuel heredera hija Dª. Marina, Fermín, Paloma y Jesús María, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de RIALTHOTEL SA, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 1 de junio de 2005, por el/la Juez del expresado Juzgado.
La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "DECISIO.- Desestimo la demanda interposada per l'entitat Rialhotel S.A. representada pel procurador Ramon Feixo Bergadà contra l'entitat Domus Viator S.L. representada pel procurador Jose Manuel Luque Toro, L'Arquebisbat de Barcelona, representat per la procuradora Maria Pilar Albacar Arazuri, l'entitat Banco Bilbao Bizkaia Argentaria, representada pel procurador Isidro Marin Navarro, Doña. Paula, Doña. Marcelina, Don. Millán, i la Sra. Victoria, Don. Agustín, y la SRa. María Rosario, Doña María Inés representats pel procurador Miguel Angel Carbonell Cuixart, sr. Jose Ángel sra. Inmaculada ensituación processal de rebel.lia i compareguts a través del procurador Miguel Angel Carbonell Cuxart, Sr. Ricardo i la sra. Gema la sra. Flor, Don. Jon, Doña Magdalena, Doña. Leonor, la sra. Inés la sra. Isabel, el Sr. Cesar, la sra. Paloma, Sr. Fermín el srl Juan Miguel, representats pel procurador Carles Badia Martinez, l'entitat Craso Inversiones S.L. el sr. Jesús María i Jose Manuel, el ssr. Juan Antonio, el sr. Luis Carlos el sr. Guillermo, la sra. Aurora, sr. Fidel i la sra. Leticia, el sr. Clemente sra. Sandra en situación de rebel.lia procesal, que queden absolts.
Les costes processals s'imosen a la part actora.".
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que lo impugnó; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
Se señaló para votación y fallo el día 23-1-2007.
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. INMACULADA ZAPATA CAMACHO.
Frente al pronunciamiento íntegramente desestimatorio de la demanda origen de las presentes actuaciones contenido en la sentencia apelada se alza la entidad Rialthotel SA insistiendo en la procedencia de la acción de división del pasaje circunstanciado en autos allí ejercitada. Se trata del denominado Pasaje DIRECCION001, situado entre las calles DIRECCION000 y DIRECCION002 de esta ciudad. Constituye la finca registral NUM002, procedente de las números NUM003 y NUM004, del Registro de la Propiedad num. 24 de Barcelona y pertenece en copropiedad a los titulares de los nueve inmuebles que con él colindan (seis de ellos divididos en régimen de propiedad horizontal), esto es, a la propia actora y a los demandados (v. certificación unida al folio 68 y ss.).
Es verdad que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 400 CC, en principio ningún copropietario está obligado a permanecer en la comunidad, por lo que en cualquier tiempo puede pedir que se divida la cosa común. Según el art. 404, si la cosa fuere esencialmente indivisible y los condueños no convinieren en que se adjudique a uno de ellos indemnizando a los demás, se venderá y repartirá su precio, petición que no es, evidentemente, la que se formula en la presente demanda y que, en cualquier caso, sería inviable pues el pasaje de autos, en sí mismo considerado, es inseparable de los inmuebles colindantes, al tener un destino indisolublemente unido a ellos. Nos encontraríamos, pues, en el supuesto previsto en el art. 401 CC que excluye la división cuando, de hacerla, resulte la cosa común inservible para el uso al que se destina, salvo que se trate de un edificio cuyas características lo permitan, supuesto en el que, a solicitud de cualquiera de los comuneros, podrá realizarse mediante la adjudicación de pisos o locales independientes con sus elementos comunes anejos, en la forma prevista por el artículo 396 CC. Aparentemente era ésta la pretensión que se ejercitaba en la demanda, donde se solicitaba que la división (jurídica) del inmueble se efectuara mediante la adjudicación a los copropietarios de las cuotas que se proponían en el dictamen aportado a los folios 185 a 189 de los autos, dictamen en el que se fijaban de forma proporcional a la superficie de cada una de las fincas registrales colindantes. De manera alternativa, se pedía allí que las cuotas se establecieran "en forma distinta si por una posible oposición (...) resultara otro dictamen". Como se argumenta sin embargo en la sentencia apelada, no sería viable tampoco esta forma de división pues no se puede constituir una propiedad horizontal sobre el pasaje de autos aisladamente considerado: no se trata de un edificio y, al estar puesto al servicio del conjunto, tiene carácter común, no existiendo en él ningún elemento susceptible de aprovechamiento independiente (SSTS de 20 de enero de 1988, 26 de septiembre de 1990, 1 de marzo de 2001 y 3 de febrero de 2005 ).
Una más atenta lectura de la demanda, puesto su contenido en relación con los preceptos invocados (arts. 392, 396 y 400 CC ) y con el dictamen que a la misma se adjuntaba, ha de llevar no obstante a la conclusión de que era algo distinto lo que la actora postulaba. En la audiencia previa, aclaró la letrada de Rialthotel SA que pretendía acogerse a la segunda de las posibilidades que contempla el art. 24 LPH, posibilidad a la que se habían referido de forma expresa, con la correspondiente argumentación en defensa de su postura, los demandados comparecidos que se opusieron a la demanda salvo los titulares de pisos o locales del inmueble sito en DIRECCION000 nº NUM000 -Pge. DIRECCION001 nº NUM001, representados por el procurador Sr. Badía. No inadmitió de forma expresa el Juzgado dicha precisión o alegación complementaria, que se ha de estimar eficaz de conformidad con lo dispuesto en el art. 426 LEC. Y en la sentencia apelada, examinó la juez a quo tal alegación aun considerando, improcedentemente a nuestro entender, que no había sido formulada en tiempo oportuno, concluyendo su inviabilidad por no haberse dirigido la demanda contra las comunidades de propietarios preexistentes constituidas sobre la mayor parte de los edificios colindantes al pasaje, en concreto, los situados en los números 1, 2, 4, 5, 7 y 10.
Pues bien, coincidimos con la recurrente en la innecesariedad de llamar al pleito a las antedichas comunidades de propietarios. Y es que, siendo parte en el proceso la totalidad de los comuneros, no cabe apreciar ni falta de legitimación pasiva ni litisconsorcio pasivo necesario pues no son aquéllas algo distinto de estos últimos. Es más, los demandados que han comparecido en el pleito (salvo el Arzobispado de Barcelona) lo han hecho agrupados, precisamente, en función del inmueble del que sus respectivos departamentos forman parte (Pje. DIRECCION001 números 1, 2, 5, 7 y 10).
Según dispone el art. 2, la Ley de Propiedad Horizontal es de aplicación, además de a las comunidades de propietarios constituidas con arreglo a lo dispuesto en el art. 5, a las que reúnan los requisitos establecidos en el art. 396 CC y no hubiesen otorgado el título constitutivo de la propiedad horizontal, así como a los complejos inmobiliarios privados en los términos que prevé el art. 24, según redacción dada...
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