SAN, 11 de Abril de 2006
| Ponente | MARIA ASUNCION SALVO TAMBO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 6ª |
| ECLI | ES:AN:2006:1368 |
| Número de Recurso | 467/2004 |
MERCEDES PEDRAZ CALVOJOSE MARIA DEL RIEGO VALLEDORSANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSOCONCEPCION MONICA MONTERO ELENAMARIA ASUNCION SALVO TAMBO
SENTENCIA
Madrid, a once de abril de dos mil seis.
Visto el recurso contencioso-administrativo que ante esta Sección Sexta de la Sala de lo
Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y bajo el número 467/04, se tramita a
instancia de AMERSHAM HEALTH, S.A., entidad representada por la Procuradora Dª. María
Angeles Gáldiz de la Plaza, contra resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de fecha
22 de julio de 2004, sobre sanción por conductas prohibidas por la Ley de Defensa de la
Competencia; y en el que la Administración demandada ha estado representada y defendida por el
Sr. Abogado del Estado; siendo la cuantía del mismo 250.000 euros.
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La parte actora interpuso, en fecha 27 de octubre de 2004 este recurso respecto del acto antes aludido, admitido a trámite, y reclamado el expediente se le dió traslado para que formalizara la demanda, lo que hizo en tiempo; y en ella realizó una exposición fáctica y la alegación de los preceptos legales que estimó aplicables, concretando su petición en el suplico de la misma, en el que literalmente dijo: "Que tenga por presentado este escrito y, en su virtud, tenga por formalizada DEMANDA contra la Resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de 22 de Julio de 2004 adoptada en el expediente 565/03, y tras los trámites legales oportunos, dicte sentencia por la que se declare la nulidad de pleno, derecho o anulabilidad de dicha Resolución, junto con los demás pronunciamientos que resulten de aplicación a juicio de las Sala en ejecución de dicha declaración".
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De la demanda se dió traslado al Sr. Abogado del Estado, quien en nombre de la Administración demandada contestó en un relato fáctico y una argumentación jurídica que sirvió al mismo para concretar su oposición al recurso en el suplico de la misma, en el cual solicitó: "Que tenga por contestada la demanda deducida en el presente litigio y, previos los trámites legales, dicte sentencia por la que se desestime el presente recurso, confirmando íntegramente la resolución impugnada por ser conforme a Derecho."
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Solicitado el recibimiento a prueba del recurso, la Sala dictó auto de fecha 14 de octubre de 2005 , acordando el recibimiento a prueba con el resultado obrante en autos, tras lo cual siguió el trámite de Conclusiones a través del cual las partes, por su orden, han concretado sus posiciones y reiterado sus respectivas pretensiones y, finalmente, mediante providencia de 16 de febrero de 2006 se señaló para votación y fallo el día 4 de abril de 2006 , en que efectivamente se deliberó y votó.
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En el presente recurso contencioso-administrativo no se han quebrantado las formas legales exigidas por la Ley que regula la Jurisdicción. Y ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª María Asunción Salvo Tambo, Presidente de la Sección.
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Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo la resolución del Pleno del Tribunal de Defensa de la Competencia de 22 de julio de 2004 por la que, resolviendo el expediente sancionador nº 565/03 incoado, entre otras, a la entidad hoy recurrente, AMERHAM HEALTH, S.A., a raíz de la denuncia formulada por el Hospital General Universitario Gregorio Marañon, por supuestas prácticas prohibidas por los artículos 1 y 6 de la Ley de Defensa de la Competencia , consistentes en un "acuerdo colectivo entre las empresas del sector (radiofármacos) para la fijación indirecta de los precios" y un "abuso de posición dominante materializado en la fijación directa de precios no equitativos", acuerda:
"Primero.- Que ha resultado acreditada la existencia de acuerdo entre las denunciadas contrario a lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia .
Imponer a cada una de las empresas Nucliber, S.A., Amersham Health, S.A., Tyco Healthcare Spain, S.L. y Schering España, S.A. una sanción de 250.000 euros.
Intimar a los imputados para que cesen en las conductas que se han declarado prohibidas y para que se abstengan de realizarlas en lo sucesivo.
Ordenar a los imputados la publicación de la parte dispositiva de esta Resolución en el BOE y en un periódico de ámbito nacional en el plazo de dos meses. Así como imponer una multa coercitiva de 600 euros por cada día de retraso en el cumplimiento de la obligación de publicación.
Devolver a Tyco la versión confidencial de su escrito de conclusiones.
Las empresas sancionadas justificarán ante el Servicio de Defensa de la Competencia el cumplimiento de lo acordado en los apartados segundo, tercero y cuarto de esta Resolución".
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Considera la resolución impugnada, en contra del contenido de la denuncia inicial, que no cabe apreciar abuso de posición de dominio ( art. 6 de la LDC ) por las denunciadas, en tanto que ninguna, por separado o conjuntamente, tienen cuota de mercado suficiente.
Sí que, en cambio, tras considerar inexplicable a tenor de las alegaciones de las denunciadas, que la coincidencia de los precios ofertados en los concursos del caso (que en la gran mayoría de los supuestos conllevan incrementos sobre los de licitación de los concursos) de manera que de las 79 ofertas realizadas en conjunto por las denunciadas para los diferentes productos, 64 superan los precios máximos fijados por el Hospital, considera que ha existido la infracción consistente en la concertación para presentarse al concurso, con la consiguiente vulneración del art. 1.1 a) de la LDC , consistiendo la vulneración en la adopción de un acuerdo que tiene por objeto la limitación de la competencia en precios, con independencia de cual haya sido su resultado. Además a juicio del TDC la conducta anticompetitiva es de especial gravedad tratándose de un supuesto de concertación para licitar en un concurso convocado por un hospital integrado en el sistema de salud pública.
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Los motivos impugnatorios de la demandante pueden resumirse como sigue: 1º) Nulidad de pleno derecho o en su defecto anulabilidad de la resolución por causarse indefensión a la actora al no llevarse a cabo la práctica de pruebas esenciales para la declaración de infracción. 2º) Anulabilidad de la resolución por infracción del art. 1.1 LDC por error en la apreciación y valoración de los hechos así como por error de derecho respecto al análisis de competencia. 3º) Falta de motivación e infracción del art. 1.1 LDC al llevar a cabo una aplicación errónea de la prueba de presunciones. 4º) Finalmente, nulidad de la sanción impuesta por falta de motivación o alternativamente por ser desproporcionada.
Por su parte el Abogado del Estado entiende en el presente caso que la práctica concertada entre la hoy recurrente y otras empresas del sector de radiofármacos ha resultado plenamente acreditada; en concreto que se produjo en los concursos 127 y 128/2002 convocados en el año 2001 por el Hospital Gregorio Marañón en el que tuvieron lugar las ofertas para el suministro de radiofármacos por dichas empresas cuyos niveles de precios fueron idénticos o similares, produciéndose un incremento similar en los precios de suministro de varios productos respecto a los de licitación, así como una tendencia general al incremento de los precios ofrecidos por las distintas sociedades respecto a los precios máximos fijados para la licitación, todo lo cual justifica plenamente la resolución impugnada y de ahí que solicite su confirmación.
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El sustrato fáctico de la resolución impugnada viene constituido por la siguiente relación de "Hechos Probados" expresamente admitidos en la demanda sin objeción alguna que pueda desvirtuarlos:
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) El Hospital General Universitario "Gregorio Marañón" viene convocando anualmente concursos para el suministro de los radiofármacos necesarios para la prestación de sus servicios. En los concursos 127 y 128/02 convocados el año 2001 presentaron ofertas diversas empresas, entre ellas la hoy recurrente.
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) Las coincidencias de precios en el concurso 127/02 fueron las siguientes: en los precios ofertados en los kits de HDP (en las ofertas de Tyco y Schering), en los Kits de DPTA, en los DMSA y en los de pirofosfato (en las de Tyco y Amersham) y en Kits de Br-Hida (entre Amersham y Schering). Por otra parte, en el concurso 128/02 las coincidencias en ofertas de Tyco y Amersham se produjeron en las cápsulas de 75 mci y en las de 100 mci de I-131 (en las de 150 mci la diferencia es sólo de 10 céntimos de euro) y en los generadores de 99,-Te (tanto en los de 1100 como en los de 900 mci en primer elución).
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) Por lo que se refiere a los excesos de los precios de las ofertas sobre el máximo fijado por el Hospital Gregorio Marañón para licitación, resulta probado en el concurso 127/02 lo siguiente:
- Tyco presentó 6 ofertas: cinco por encima del precio de licitación en cuantías del 27%, 49% y 63% y una un 0,06% menor.
- Amershan presentó 12 ofertas: nueve superiores al precio de licitación entre un 38% y un 83%, una igual a ese precio y dos por debajo, entre un 0,22% y el 4%.
- Nucliber presentó 4 ofertas, todas ellas por encima del precio de licitación (una un 45% mayor y tres un 60%).
- Schering presentó 9 ofertas, todas por encima del precio de licitación en porcentajes que oscilan entre el 26% y el 64%.
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) En el concurso 128/02 resulta probado en relación a los precios máximos de licitación fijados por el Hospital que la hoy actora presento 15 ofertas, dos al precio de licitación, una por debajo en un 1,99% y doce por encima entre un 35% y el 79%. Asimismo las restantes empresas presentaron las siguientes ofertas: Tyco presentó 10, una un 27% inferior al precio de licitación, una igual y ocho por encima entre un 45 y el 67% (excepto una de ellas que sólo supera el precio de licitación en 1,2%); Schering presentó...
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STS, 5 de Octubre de 2009
...con fecha 11 de abril de 2006 por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso número 467/2004, sobre conductas colusorias; es parte recurrida la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada por el Abogado del ANTECEDENTES DE HECHO Primero.-......