STS, 1 de Junio de 2006
| Ponente | MARIANO BAENA DEL ALCAZAR |
| ECLI | ES:TS:2006:3447 |
| Número de Recurso | 10177/2003 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 1 de Junio de 2006 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
RICARDO ENRIQUEZ SANCHOMARIANO BAENA DEL ALCAZARANTONIO MARTI GARCIASANTIAGO MARTINEZ-VARES GARCIACELSA PICO LORENZO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a uno de Junio de dos mil seis.
Vistos los recursos de casación interpuestos por la Junta de Galicia y por la entidad La Voz de Galicia, S.A. contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 30 de septiembre de 2003 , relativa a concesión de servicio publico de radiodifusión, formulados ambos al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional , habiendo comparecido la Junta de Galicia y la entidad La Voz de Galicia, S.A. así como la entidad Canal Dous Sociedad Cooperativa.
Con fecha 30 de septiembre de 2003 por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia se dictó Sentencia , por la que se estimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por la entidad Canal Dous Sociedad Cooperativa contra acuerdos de la Consejeria competente de la Junta de Galicia, relativos a concesión de servicio publico de radiodifusión.
Notificada dicha Sentencia en debida forma, por la Junta de Galicia y por la entidad La Voz de Galicia, S.A. se anunció la preparación de sendos recursos de casación.
En virtud de Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 20 de noviembre de 2003 se tuvieron por preparados los recursos de casación, emplazándose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
Por la entidad La Voz de Galicia, S.A. en 29 de diciembre de 2003 y por la Junta de Galicia en 16 de abril de 2004, se formalizó la interposición de los respectivos recursos de casación.
Comparece ante la Sala en concepto de recurrida la entidad Canal Dous Sociedad Cooperativa.
Mediante Providencia de 15 de junio de 2005 se admitieron los recursos de casación interpuestos, habiendo formulado la sociedad recurrida su oposición a los mismos.
Finalizada la tramitación del recurso en debida forma, señalose el día 30 de mayo de 2006 para su votación y fallo en cuya fecha tuvo lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Mariano Baena del Alcázar, Magistrado de Sala
En este recurso de casación se refieren las pretensiones de las partes a la conformidad con el ordenamiento jurídico de una Sentencia que se pronunció sobre concesión de servicio publico de radiodifusión con frecuencia modulada.
Por el órgano competente de la Comunidad Autónoma de Galicia se convocó en su momento concurso para el otorgamiento de contrato de concesión del servicio de radiodifusión FM en diversas localidades de la citada Comunidad Autónoma. Iniciado el procedimiento de selección de contratistas, en 15 de diciembre de 1997 por la Mesa de Contratación se acordó la inadmisión de la oferta presentada por una determinada entidad cooperativa, solicitando la concesión de emisoras en Cangas y Vigo.
Contra este acuerdo la entidad interpuso recurso ordinario, que fue expresamente desestimado por resolución de 16 de febrero de 1998 del Secretario General de la Consejeria de Cultura, Comunicación Social y Turismo, dictada por delegación del Consejero. A su vez contra esta desestimación la entidad cooperativa recurrió en vía contenciosa.
La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia estimó el recurso interpuesto. En sus Fundamentos de Derecho se individualizan los actos recurridos y se entra de inmediato en el estudio de la motivación de los mismos, que se basa en dos razones. De una parte, que el poder presentado por la empresa no estaba inscrito en el Registro correspondiente. De otra parte, que la entidad cuya oferta se inadmitió no había acreditado la necesaria solvencia técnica.
En cuanto al primero de ellos se declara ya desde el primer momento que no está debidamente fundado y ello debe dar lugar a la estimación del recurso. Pues resulta que el acto por el que se resuelve el recurso ordinario se desvía de la cuestión, al no referirse al poder sino a la capacidad de obrar de la entidad cooperativa. Dicha entidad se encontraba legalmente constituida y estaba inscrita en el Registro de cooperativas. Por lo demás resulta cierto que la entidad debió haber acreditado mediante la aportación de copia certificada el acuerdo de la cooperativa y el otorgamiento de poder a su presidente, y solo había aportado copias simples. Pero la Sentencia declara que aunque ello constituía un defecto no era tan relevante y se debía haber otorgado a la entidad plazo para subsanarlo, como se hizo con otros solicitantes.
En cuanto al segundo motivo de los actos administrativos, la falta de acreditación de la solvencia técnica, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia entiende que el articulo 7 del Pliego de Bases puede inducir a confusión, y que en efecto la Administración ha incurrido en ella en su resolución. Pues el apartado k) de ese articulo 7 se refiere a los solicitantes que con anterioridad hubieran obtenido otra concesión, los cuales deben estar al corriente de sus obligaciones; y el numero 5 de ese apartado k) alude a que debe acreditarse la solvencia económica, financiera y técnica o profesional.
Se entiende que esta acreditación debe exigirse a todos, los que ya tenían una concesión y los nuevos solicitantes. Pero que, cabiendo la confusión en cuanto al tema, debió otorgase plazo para llevar a cabo las acreditaciones oportunas, como hizo la Mesa de Contratación con otras entidades solicitantes
A la vista de estos Fundamentos de Derecho se estima el recurso contencioso administrativo interpuesto y se anula el acuerdo de la Mesa de Contratación, en el particular relativo a la inadmisión de la oferta de la entidad actora para las localidades de Cangas y de Vigo.
Contra esta Sentencia recurren en casación la Junta de Galicia autora de los actos administrativos, invocando un único motivo al amparo del apartado d) del articulo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción ; y la sociedad que obtuvo la adjudicación de las concesiones de radiodifusión FM en Cangas y en Vigo, la cual había sido parte en la instancia, que invoca hasta cuatro motivos por el mismo apartado d) del articulo 88.1 de la Ley Jurisdiccional . Comparece como recurrida la entidad cooperativa que obtuvo Sentencia favorable del Tribunal a quo.
Comenzando el estudio por el motivo único del recurso de casación de la Junta de Galicia debe hacerse constar que en él se citan como infringidos por aplicación indebida los artículos 15 a 20 y 80 de la Ley de Contratos de las Administraciones Publicas 13/1995, de 18 de mayo , en cuanto al tramite de subsanación de las ofertas; el articulo 101 del Reglamento de Contratos del Estado aprobado por Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre ; y según se dice en su caso el articulo 71 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre . Inicialmente se pone de relieve que, toda vez que la Sentencia se pronuncia en el sentido de que en efecto había carencias en la documentación pero éstas eran subsanables, el tema central consiste en resolver si era obligatorio para la Mesa de Contratación ofrecer un tramite de subsanación o si dicha Mesa podía acordar la inadmisión sin más de las ofertas, y ello tanto respecto a una carencia como respecto a otra.
La argumentación se basa sobre todo en la aplicabilidad del articulo 101 del antes citado Reglamento de Contratos , según el cual procede dar tramite para que se efectúe la subsanación pero solo si se refiere a defectos materiales de la documentación presentada. Por otra parte se trata de una potestad discrecional de la Mesa, pues el citado articulo establece que lo hará si lo estima conveniente. Se razona en el sentido de que el precepto, que es una norma de una legislación especial, resulta de aplicación preferente respecto al articulo 71 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , que regula la subsanación de los defectos de las solicitudes en términos más generales. Desde luego se mantiene que a la vista del articulo 101 del Reglamento General de Contratación no procedía la subsanación
Se examina luego cada uno de los dos defectos apreciados por la Mesa de Contratación. En cuanto al primero de ellos se sostiene que la entidad cooperativa carecía de capacidad de obrar. Se trata de la misma tesis procesal mantenida en la instancia, lo que no puede acogerse porque supone contradecir hechos probados según declara la Sentencia recurrida, intento procesal éste que no es viable en casación. En cuanto al segundo punto se afirma que no es cierta la apreciación de la Sentencia según la cual, a la vista del Pliego de Bases, cabia la confusión en cuanto a la acreditación de la solvencia técnica de las empresas que presentaban ofertas. Pero, siempre según el Letrado de la Junta de Galicia, en aplicación del articulo 101 del Reglamento de Contratos del Estado no cabia la subsanación de un extremo tan importante como la falta de acreditación de la solvencia técnica, que no puede equipararse con defectos materiales de la documentación.
No pueden acogerse las alegaciones relativas al primer punto antes indicado, es decir a los defectos de la documentación, pues como ya se ha dicho se contradicen hechos que considera probados la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia. Más plausible seria acoger el razonamiento respecto al punto segundo, pues ciertamente es un juicio subjetivo mantener que cabia la confusión en la interpretación de las cláusulas del Pliego respecto a la acreditación de la solvencia técnica.
Pero considerando el motivo y el recurso en su conjunto lo que debe apreciarse es que la razón de decidir de la Sentencia (aunque expresada brevemente con una sola frase en el inciso final de cada Fundamento de Derecho) es que debió otorgarse plazo para la subsanación a la empresa recurrente ante el Tribunal a quo, como se hizo con otros licitadores. Es decir, hay que entender que la Sentencia está aplicando el principio de igualdad ante los poderes públicos que, expresado en términos generales en el articulo 14 de la Constitución , se extiende desde luego a la igualdad ante las Administraciones publicas. Debemos partir necesariamente de que es un principio que inspira todo el ordenamiento jurídico, tanto el español como el comunitario, el de que debe tratarse de modo igual a los contratistas por parte de las Administraciones publicas. En definitiva los principios de publicidad y concurrencia respecto a los contratos administrativos, que consagra el derecho comunitario y que inspiran ahora el ordenamiento español, no son sino principios menores cuyo cumplimiento persigue asegurar que todos los contratistas reales y posibles tengan las mismas oportunidades ante las Administraciones publicas.
La Comunidad Autónoma de Galicia obvia u omite en su recurso toda referencia al trato dado a otros licitadores según la dicción literal de la Sentencia impugnada, y todavía se permite prevenir contra la escasa generosidad para la subsanación que según dice puede suponer que se actúe a costa de la igualdad de los eventuales contratistas. Sin embargo en ningún momento desvirtúa la razón de decidir de la Sentencia.
Debe, por tanto, desecharse el motivo y desestimarse el recurso interpuesto.
En cuanto al recurso formalizado por la sociedad adjudicataria de las concesiones de radiodifusión se fundamenta, como antes se ha indicado, en cuatro motivos, todos los cuales se invocan de acuerdo con el apartado d) del articulo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción .
En el motivo primero se mantiene que la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia ha vulnerado el articulo 15.1 de la Ley de Contratos de las Administraciones Publicas 13/1995, de 18 de mayo, en relación con los artículos 19 y 63 del mismo texto legal . A la vista de estos preceptos se sostiene que la solvencia económica, financiera y técnica de los contratistas es una cuestión central, de modo si se adjudica un contrato faltando la acreditación de la solvencia técnica dicho contrato es nulo. No se trataba por tanto de un defecto subsanable de los previstos en el articulo 101 del Reglamento de Contratación . Por otra parte respecto a dicho tema de la acreditación de la solvencia técnica se niega que a la vista del Pliego de Bases exista la posible confusión que afirma la Sentencia, y que considera motivo bastante para que la subsanación hubiera debido ofrecerse si se apreciaba el defecto relativo a la solvencia técnica.
Por otra parte en el motivo segundo se mantiene que se han vulnerado o infringido la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de este Tribunal Supremo, con cita expresa de nuestras Sentencias de 20 de marzo de 1987 y 27 de noviembre de 1998 . Siempre según la sociedad recurrente, el Tribunal a quo no se atuvo a los criterios jurisprudenciales de interpretación del articulo 101 del Reglamento de Contratos , según la cual la Mesa de Contratación puede otorgar plazo para que se subsanen defectos formales, pero no respecto a los requisitos que tienen un carácter sustantivo o de fondo.
Por lo que respecta a los motivos tercero y cuarto se refieren al razonamiento o punto primero de la motivación del acto administrativo, sobre la presentación de los documentos relativos al carácter y la condición de la sociedad actora ante el Tribunal a quo. Se citan como infringidos el articulo 15.2 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, en relación con el articulo 4 del Real Decreto 390/1996, de 1 de marzo, y los artículos 221 y 250 del Reglamento Notarial . Se sostiene que la entidad recurrente carecía de capacidad de obrar o no la había acreditado, a más de que como tales documentos no tenia virtualidad ni surtía efectos la presentación de copias simples.
Ahora bien, en cuanto al primer punto ciertamente se contradicen hechos que la Sentencia de instancia declara probados, y respecto al segundo, pese al razonamiento que se expresa no se demuestra que el defecto fuera insubsanable. Pero sobre todo hay que destacar que en ninguno de los dos motivos se combate la razón de decir de la Sentencia, la cual parte más o menos explícitamente del principio de igualdad de los contratistas ante la Administración, principio a interpretar en los términos que se desprenden del Fundamento de Derecho anterior.
En consecuencia con todo ello procede desechar o no acoger los cuatro motivos invocados, y desestimar también el recurso de casación interpuesto por la empresa a la que se adjudicó la concesión de radiodifusión FM para las localidades de Cangas y de Vigo.
Debemos imponer las costas a las recurrentes de acuerdo con lo dispuesto en el articulo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción . No obstante, de acuerdo con las facultades que nos otorga dicha Ley, fijamos el importe máximo de las costas por lo que se refiere a la cuantía de la Minuta del Letrado de la entidad recurrida en la cantidad de 5.000 euros, a abonar por partes iguales a razón de 2.500 euros cada una por la Junta de Galicia y la sociedad recurrente.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y comun aplicación.
Que no acogemos el único motivo que se invoca en el recurso interpuesto por la Junta de Galicia, por lo que a la vista de ello declaramos no haber lugar a la casación de la Sentencia impugnada y debemos desestimar y desestimamos dicho recurso; que tampoco acogemos ninguno de los cuatro motivos invocados en el recurso interpuesto por la sociedad La Voz de Galicia, S.A., por lo que asimismo declaramos que fundandose en dichos motivos no ha lugar a la casación, y debemos desestimar y desestimamos asimismo el recurso interpuesto; con expresa imposición de costas a las entidades recurrentes de acuerdo con la Ley, si bien con la precisión que se contiene en el Fundamento de Derecho cuarto.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que como Secretaria certifico.-Rubricado.
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