STS, 26 de Octubre de 2000
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala cuarta, (Social) |
| Fecha | 26 Octubre 2000 |
Vistos los autos pendientes ante la Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto en nombre y representación de D. M.R.H. contra sentencia de 27 de enero de 2000 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, por la que se resuelve el recurso de suplicación interpuesto por la T.G.S.S. contra la sentencia de 13 de mayo de 1998 dictada por el Juzgado de lo Social de Cádiz nº 1 en autos seguidos por D. M.R.H. frente al INSS y la TGSS sobre alta en RETA.
PRIMERO.- Con fecha 13 de mayo de 1998 el Juzgado de lo Social de Cádiz nº 1 dictó sentencia, en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando la demanda formulada por D. M.R.H., representado por el Graduado Social D. J.B.F.S., contra la Tesorería General de la Seguridad Social, y el Instituto Nacional de la Seguridad Social, representados por el Letrado D. E.G.S., debo decretar y decreto la nulidad del alta de oficio en el R.E.T.A. del actor con fecha real quince de noviembre de mil novecientos noventa y cuatro, y fecha de efectos, julio de mil no vecientos noventa y siete".
SEGUNDO.- En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "PRIMERO.- El actor D. M.R.H., mayor de edad, nacido el diecisiete de mayo de mil novecientos sesenta y siete, con D.N.I. nº ----------, de profesión Graduado Social, trabaja por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Federico Joly y Cia. S.A., desarrollando el cargo de Graduado Social desde el veintiuno de enero de mil novecientos noventa y dos, donde continúa hasta la actualidad. Por dicha circunstancia pertenece al Régimen General de la Seguridad Social, donde está afiliado con nº ------------. SEGUNDO.- Por actuación de oficio de la Tesorería General de la Seguridad Social se procedió a darle de alta en el R.E.T.A. con fecha real quince de noviembre de mil novecientos noventa y cuatro y de efectos julio de mil novecientos noventa y siete; por encontrarse ejerciendo libremente la profesión de Graduado Social e incorporado al Excmo. Colegio Oficial de Graduados Sociales con nº de Colegiado --- desde el quince de noviembre de mil novecientos novena y cuatro. TERCERO.- Interpuesta reclamación previa por el actor el día dieciséis de septiembre de mil novecientos noventa y siete. Contra el alta de oficio en el R.E.T.A., fue desestimada, motivando en que 'reúne los requisitos necesarios para causar alta en el R.E.T.A. según el artículo 1 de la Orden de 24-9-1.970, que desarrolló el Decreto 2530/79 de 20 de agosto. (BOE
15-9-1.970)'"
TERCERO.- La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la T.G.S.S. ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, la cual dictó sentencia en fecha 27 de enero de 2000 en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva:
"Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la tesorería general d ela Seguridad Social, contra la sentencia dictada en 13 de mayo de 1.998 por el Juzgado de lo Social número 1 de Cádiz, en autos promovidos a instancia de M.R.H. contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y dicha recurrente y revocamos indicada resolución. Y, en su lugar, con desestimación de la demanda formulada, absolvemos a los organismos demandados de las reclamaciones formuladas en su contra".
CUARTO.- Por la representación procesal de D. M.R.H. se preparó recurso de casación para unificación de doctrina. En su formalización se invocó como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla.
QUINTO.- Por providencia de fecha 5 de junio de 2000 se procedió a admitir a trámite el citado recurso y, tras ser impugnado el recurso, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó informe en el sentido de considerarlo improcedente, e instruido el Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 19 de octubre de 2000, en el que tuvo lugar.
PRIMERO: Se somete a casación unificadora la cuestión de si es obligada o no la doble afiliación a los Regímenes General y de Trabajadores Autónomos, del Graduado Social que presta servicios como tal a jornada completa por cuenta y orden de una empresa, y simultáneamente ejerce también libremente y para sí dicha profesión por la que esta incorporado a su Colegio Oficial. El actor discrepa de la solución afirmativa dada por la sentencia de 27 de enero de 2.000, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, que recurre en casación para la unificación de doctrina. E invoca como contradictoria, con argumentación ciertamente escueta como pone de manifiesto en su informe el Ministerio Fiscal pero que debe entenderse suficiente para cumplir con el requisito del art. 222 LPL, la sentencia de la misma Sala y sede de 3 de marzo de 1.962 que resolvió en sentido contrario.
Examinó esta última el caso de Graduado Social que: A) El 17 de enero de 1.986, causó alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, en licencia fiscal y en el Colegio Oficial de Graduados Sociales por haber abierto al público su despacho profesional. B) Poco tiempo después solicitó que se anulara dicha alta alegando que desde el 1 de enero de 1.986 estaba prestando servicios por cuenta ajena para la empresa "Sanatorio de Santa Resalía" como jefe de personal, jornada de cuarenta horas semanales y salario de convenio, habiendo sido alta en el Régimen General desde esa fecha. C) El actor, no obstante ese trabajo subordinado, había continuado trabajando por cuenta propia como Graduado Social, manteniendo su alta en dicho Colegio y en licencia fiscal. Teniendo en cuenta tales antecedentes la Sala estimó el recurso del actor -- que había denunciado la infracción del art. 5 del Decreto 2.530/70 en relación con la Orden de 24-9-70 - por considerar que "el Régimen General es prevalente sobre el RETA cuando la misma actividad se ejerce por cuenta propia y ajena, según doctrina del Tribunal Central de Trabajo de la que es muestra la sentencia de 7/9/87". Y en consecuencia la Sala revocó la sentencia de instancia, estimó la demanda y anuló el alta del actor en el Régimen Especial desde su fecha inicial.
En la sentencia de 27 de enero de 2.000, recurrida en casación unificadora, La Sala de Andalucía, que manifiesta expresamente no desconocer su anterior doctrina así como la necesidad de variarla, tiene por probado que: A) El actor trabaja desde el 21 de Enero de 1.992 por cuenta y orden de la empresa Federico Joly y Cia, editora del periódico Diario de Cádiz "desarrollando el cargo de Graduado Social", y por dicha circunstancia permanece afiliado desde entonces al Régimen General de la Seguridad Social. B) Por actuación de oficio, la Tesorería General de la Seguridad Social procedió a darle de alta en el RETA con fecha real de 15 de noviembre de 1.994 y efectos de julio de 1.997 por compatibilizar ese trabajo, y así es en realidad, con el ejercicio libre de su profesión de Graduado Social, por la que está incorporado a su Colegio Oficial desde el 15-11-94. La sentencia en su fundamentación jurídica rechaza que dicha doble afiliación suponga la infracción del art. 5º del Decreto 1.530/70 de 20 de Agosto en relación con el art. 2º.2 de la Orden de 24 de noviembre de 1.970, que eran los preceptos denunciados en el recurso de suplicación, y entiende ajustada a derecho la actuación de la Tesorería, habida cuenta de que la actividad desarrollada por el actor es doble y distinta y ello le obliga, ex art. 3 del R.D. 2.530/70, a afiliarse a ambos regímenes. Y en su parte dispositiva estima el recurso de suplicación y revoca la sentencia de instancia que había decretado la nulidad del alta de oficio en el RETA acordada por la Tesorería General.
El análisis comparado de ambas sentencias pone de manifiesto que, en efecto, concurre el requisito o presupuesto de recurribilidad exigido por el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral, pues siendo idéntica la posición de los demandantes y sustancialmente iguales los hechos, pretensiones y fundamentos de ambos procesos, aquellas han llegado a pronunciamientos contradictorios. Conclusión a la que nada obsta que en un caso, se accione frente a la negativa de la Tesorería a dar de baja en el RETA al Graduado Social y en el otro se impugne el alta en dicho Régimen acordada de oficio por el Servicio Común, pues lo verdaderamente relevante a los efectos de tener cumplido el requisito legal, es que en ambos casos se combate, por idénticos motivos, la obligación impuesta por la Tesorería de permanecer afiliado simultáneamente a los dos regímenes asegurativos. Y otro tanto cabe afirmar del hecho de que en el caso de la sentencia de contraste conste que el Graduado Social trabajaba a jornada completa y salario de convenio para su empleadora y en el caso presente se ignoren las circunstancias relativas a jornada y retribución, pues lo determinante es la existencia simultánea del trabajo por cuenta propia y ajena, al margen de las peculiaridades de este último en esos dos aspectos. Es por último igualmente irrelevante que en el caso de la sentencia de contraste conste que el actor ostentaba la categoría profesional de "jefe de personal" y en la recurrente tampoco conste ese dato, desde el momento en que en la primera se reconoce que en realidad llevaba a cabo la actividad propia del graduado social en la empresa para la que trabajaba y en la recurrida se parte de que "desarrolla el cargo de graduado social" en la empresa que lo contrata, lo que evidencia una sustancial igualdad entre los supuestos sometidos a juicio de contradicción. Procede pues abordar al examen de las infracciones legales denunciadas para determinar cuál de los dos criterios sucesivamente adoptados por el mismo Tribunal es el ajustado a derecho.
SEGUNDO: Entiende esta Sala IV que es la sentencia recurrida en casación unificadora y no la referencial, la que ha aplicado la doctrina correcta. Los arts. 2.1 y 5 del Real Decreto 2.530/1.970 de 20 de agosto, que el recurrente denuncia como infringidos ni lo han sido, ni conducen a la solución que este postula.
La actividad que desarrolla el actor como Graduado Social con despacho abierto al público, es plenamente incardinable en el art. 2.1 pues resulta obvio que con ella esta realizando "de forma habitual, personal y directa una actividad económica a título lucrativo sin sujeción por ella a contrato de trabajo" que es como define el precepto citado al trabajador por cuenta propia o autónomo. La afiliación del actor a dicho régimen, resulta pues obligatoria, de acuerdo con lo previsto en el art. 3.a) del Real Decreto y y 2.1.1º de la Orden de 24 de septiembre de .970. Lo es igualmente desde el prisma del art. 3.c) del Real Decreto 2.530/70, que declaró incluidos en el RETA a quienes para el ejercicio libre de su actividad profesional necesiten como requisito previo integrarse en un Colegio Profesional. Porque los Graduados Sociales, que quedaron incluidos en dicho Régimen por Real Decreto 2.251/1.971 de 17 de septiembre, están obligados por mandato del art. 1 del Reglamento de los Colegios Oficiales de Graduados Sociales aprobado por el Real Decreto 3.549/1.977 de 16 de diciembre, a colegiarse obligatoriamente como paso previo al ejercicio de su profesión.
Es cierto que de esa obligada afiliacion al RETA quedan excluidos, por mandato de los arts. 5 del Decreto 2.530/70 y 4 de la Orden de 24 de septiembre de 1.970 que lo desarrolla, "los autónomos cuya actividad como tales de lugar a su inclusión en otros regímenes de la Seguridad Social". Pero esa exclusión juega tan solo para el caso que la norma señala, esto es, cuando se desempeña una sola y única actividad o trabajo que, obviamente, no debe dar lugar a una doble afiliacion. Para ese supuesto de "un mismo trabajo", el art. 8.1 de la Ley General de la Seguridad Social prohibe expresamente la doble afiliacion. De modo que si la actividad o trabajo se realiza por cuenta propia es obligada la afiliacion al RETA, y si se lleva a cabo dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona denominada empleador, procede la inclusión en el régimen que corresponda en función del sector productivo al que pertenezca la empresa.
Mas no es ese el caso del actor que compatibiliza la actividad que lleva a cabo como profesional libre ejerciente con despacho abierto al público en general, con la que realiza como trabajador por cuenta y orden de la empresa "Federico Joly y Cia". Este es un supuesto de "pluriactividad", en que cada una de las desempeñadas obliga a la inclusión en el Régimen correspondiente, aquí en el RETA y en el General. Así lo dispone el art.2.2 de la Orden del 70 al prevenir que la inclusión obligatoria en el RETA "no quedará afectada por la realización simultánea de otras actividades por cuenta propia o ajena que den lugar a su inclusión en alguno o algunos de los restantes Regímenes de la Seguridad Social".
El recurrente, para eludir su afiliacion al RETA, afirma que solo realiza una actividad: la propia de Graduado Social y que por ella esta dado de alta en su Colegio Profesional de acuerdo con el art. 9 de Reglamento. Incurre así en un doble error. El primero consiste en que, en efecto, a su instancia esta dado de alta en su Colegio Profesional como ejerciente libre, o mas exactamente "con ejercicio de la profesión con carácter libre" - una de las tres modalidades que preve el art. 9 del Reglamento de 16-12-77 -y no "con ejercicio al servicio de una sola empresa mediante relación laboral con la misma" que también contempla el art. 9 en su número 2. Pero esa alta profesional en nada vincula a la Tesorería. Y en todo caso, solo daría cobertura para el ejercicio de su profesión por cuenta propia; de modo que sí se aceptase, a efectos puramente dialectos, su virtualidad respecto de afiliacion a la Seguridad Social y la tesis de actividad única que el recurrente postula, lo que procedería no sería la baja en el RETA sino en el Régimen General, puesto que este sería el Régimen de adscripción, en función del tipo de alta que mantiene en su Colegio.
El segundo error estriba en considerar sinónimos los conceptos de titulacion profesional y actividad, cuando la primera simplemente habilita para llevar a cabo la segunda, mas no puede confundirse con ella. Actividad es, como la define el propio recurrente y también el Diccionario de la Real Academia, "el conjunto de tareas propia" que puede desarrollar una persona. Evidentemente las normas que comentamos cuando se refieren a actividad no están aludiendo a la profesión, ni tan siquiera a la actividad global que aquella puede amparar, sino a la concreta ocupación o trabajo - entendido este como "esfuerzo humano aplicado a la producción de la riqueza" - que, dentro del acervo de actividades o tareas que la profesión permite desarrollar, se lleva a cabo en un determinado tiempo, lugar y manera. Y es obvio que son muy distintas y están claramente diferenciadas sin confusión alguna, la faceta de asesoramiento, gestión y defensa que desplega el actor, por cuenta propia y creando riqueza para si, como Graduado Social con despacho abierto al público, y la actividad o trabajo por cuenta ajena que desarrolla para la empresa que lo ocupa. Y ello es así aun admitiendo, como declara probado la sentencia recurrida con exclusivo apoyo en un certificado patronal harto impreciso - pues habla de que el actor "desarrolla el cargo de Graduado Social", en lugar de indicar la categoría profesional en que ha sido encuadrado y describir que funciones concretas desempeña - que el actor realiza también en la empresa "Federico Joly y Cia S.A" cometidos propios de la profesión de Graduado Social. Pues, el hecho incuestionado de que, finalizada su jornada laboral se incorpora a su despacho profesional donde lleva a cabo de forma habitual y directa su trabajo de asesoramiento al publico, por cuenta propia y a titulo lucrativo, seguiría manteniendo la virtualidad que le es propia para provocar su alta en el RETA.
Así lo ha entendido esta Sala IV, cuando ha tenido que resolver situaciones semejantes a la presente, en sus sentencias de 16 de septiembre de 1.988, 26 de julio de 1.991 y 22 de diciembre de 1.992. En las dos últimas, relativas a farmacéuticos municipales que tenían además farmacia abierta al público por cuenta propia, se declaró la necesidad de la doble afiliacion por existir "una plural actividad". En la primera, examinó el caso de Graduado Social que recurría para mantener la doble afiliación en el RETA y en el Régimen General - al contrario del hoy recurrente, que la rechaza - frente a la Tesorería que la negaba pese a que aquel trabajaba también por cuenta propia como ejerciente libre y por cuenta ajena como director administrativo de una empresa por él mismo creada. Y esta Sala sostuvo ya entonces, la necesidad de la doble afiliación por los mismos argumentos que en esta se reiteran.
Procede, pues, la desestimación del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Don M.R.H. frente a la Tesorería General y al Instituto Nacional de la Seguridad Social. Sin costas.
Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto en nombre y representación de D. M.R.H. contra sentencia de 27 de enero de 2000 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, que confirmamos, por la que se resuelve el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia de 13 de mayo de 1998 dictada por el Juzgado de lo Social de Cádiz nº 1. Sin costas.
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