STS 1113/2007, 27 de Diciembre de 2007

El Juzgado de Instrucción nº 6 de los del Ferrol, incoó Procedimiento Abreviado nº 29/06 contra Adolfo, Jose Augusto, Raúl, Cristobal y Gonzalo, por delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección Segunda, que con fecha once de octubre de dos mil siete, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"HECHOS PROBADOS: Como tal expresamente se declaran: "como quiera que la policía tenía sospechas de que Adolfo, mayor de edad y sin antecedentes penales, podía venir dedicándose a la distribución de sustancias estupefacientes, el día 17 de marzo de 2004 montaron un servicio de control y vigilancia tanto en las inmediaciones del domicilio de Adolfo, situado en la CALLE000 número NUM000 del término municipal de Valdoviño, como en las vías de acceso al mismo.- En el curso de este dispositivo, se observa, sobre las doce horas cinco minutos, la llegada al establecimiento Brico King, situado en la carretera que une las poblaciones de Narón y Valdoviño, un todoterreno, Nissan Terrano, matrícula I-....-MN en el que viajaban los acusados Raúl y Jose Augusto, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, quienes, tras aparcar, entran en el referido establecimiento comercial y salen posteriormente portando varias bolsas. En esta situación, montan en el turismo referenciado y toman dirección Valdoviño, dirigiéndose al domicilio de Adolfo al que llegan sobre las 12.45 horas.- Sobre las 13.30 horas, Adolfo sale de su domicilio, conduciendo el turismo Audi A-4, matrícula .... ZVJ, momento en que es interceptado por la policía realizándose un registro del vehículo, siendo hallados, en el maletero, 27 paquetes grandes, 10 medianos y 20 pequeños, todos ellos de resina de cannabis, con un total de 18.862,500 gramos. Acto seguido, se procede a la detención de los otros dos acusados, Jose Augusto y Raúl, que permanecían en el domicilio de Adolfo .- Asimismo, se procedió, a la práctica de la entrada y registro en la referida vivienda, autorizada por Auto de fecha 17 de marzo de 2004, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Ferrol, practicándose a las 14,45 horas, por agentes de la Policía Nacional y con asistencia del Secretario Judicial del referido Juzgado. Antes de empezar con el registro, por Adolfo se hizo entrega voluntariamente de la suma de 3.500 euros que se encontraban bajo una mesita-recibidor del hall, así como de 4.285 euros que tenía en su coche.- En el registro practicado a la casa fueron hallados una bolsita con 0,811 gramos de anfetamina y una riqueza del 1,49 por ciento y otra con 0,294 gramos de anfetamina y de M.D.M.A. con una riqueza del 6,66 y el 2,55 por ciento, respectivamente, y en el garaje el vehículo Nissan Terrano con dos paquetes de resina de cannabis con un peso de 503 gramos.- La referida sustancia intervenida en el interior del Nissan Terrano, en el que viajaban Raúl y Jose Augusto, es de las mismas características que la hallada en el maletero del Audi A-4 que conducía Adolfo, siendo los envoltorios iguales y cuentan con la misma cera protectora, asimismo una de las encontradas en el Nissan presenta a su alrededor una cinta aislante de color negro, al igual que otra de las halladas en el maletero del Audi A-4.- El Nissan Terrano tenía modificado su depósito de combustible, habiéndose practicado en el mismo dos compartimentos aislados a los que se accede por la parte superior y se aíslan del líquido por un doble fondo. Para acceder a estos compartimentos aislados haya que bajar el depósito para tener acceso a la tapa practicada en el mismo. En el momento de la detención de Raúl y de Jose Augusto el vehículo Nissan Terrano tenía bajado el referido depósito, existiendo varias herramientas depositadas en el suelo.- La resina de cannabis intervenida a Adolfo en el Audi A-4 había sido transportada en el interior de aquellos compartimentos preparados al efecto en el depósito del Nissan Terrano en el que Raúl y Jose Augusto llegaron al domicilio de Adolfo, actuando los tres de común acuerdo. La referida sustancia estaba destinada a su ulterior venta a terceros.- En el curso de la investigación relatada, se procedió el mismo día 17 de marzo de 2004 a la práctica de la entrada y registro en el piso sito en la CALLE001, entresuelo NUM001, del nº NUM000 - NUM002, en Narón, autorizada por Auto de 17 de marzo de 2004, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Ferrol, practicándose por agentes de la policía y en presencia del Secretario Judicial del referido Juzgado. Previamente, y de forma voluntaria José Cristobal, mayor de edad y sin antecedentes penales, hace entrega de una fiambrera de plástico con tapa azul, conteniendo cuarenta y tres envoltorios pequeños (speed), de una báscula de precisión marca Vector y de un frasco de Lactofilus (9 gramos).- En el registro practicado fueron hallados. El contrato de arrendamiento de la vivienda en cuestión de fecha 6 de marzo de 2004, en el que figuraba como arrendatario Gonzalo, mayor de edad y sin antecedentes penales; una bolsa de deportes que contenía 14 paquetes de cuatro pastillas cada uno, un paquete con ocho pastillas, dos con tres pastillas cada uno y seis pastillas sueltas, todos ellos de resina de cannabis con un peso total de

10.539,570 gramos, y otra bolsa de deportes con 3 pastillas pequeñas y otra grande de resina de cannabis, con un peso de 879,500 gramos, una bolsita con 4,175 gramos de M.D.M.A. con una riqueza del 88,01 por ciento, otra con 1,300 gramos de una mezcla de cocaína y M.D.M.A con una riqueza del 21,47 y el 2,29 por ciento, 0,910 gramos de M.D.M.A con una riqueza del 59,73 por ciento en un gotero, dos bolsitas con 18,200 gramos de cocaína, con una riqueza del 21 por ciento y 2,322 gramos de M.D.M.A. con una riqueza del 83,62 por ciento, en otras dos bolsitas.- Las dos referidas bolsas de deportes se encontraban en el interior de un armario situado en la habitación de matrimonio, lugar en el que las había guardado el acusado Adolfo para su ulterior transmisión por precio a terceros.- El referido piso iba a ser ocupado por Gonzalo y por Cristobal, participando en el pago de la renta Adolfo, sin que haya quedado acreditada la participación de los acusados, Gonzalo y Cristobal, en estos hechos, del mismo modo que no se ha logrado acreditar que dichos acusados participaran o realizasen actividades relacionadas con el tráfico de drogas.- La venta de la resina de cannabis (intervenida a Adolfo en el Audi A-4 y la intervenida a Raúl y a Jose Augusto en el Nissan Terrano) por gramos reportaría unos beneficios de 84.820,89 euros.- El precio de venta por dosis/unidad de la anfetamina era de 4,92 euros, repartiendo su venta (3 dosis) 14,76 euros, y el de la anfetamina con M.D.M.A. era de 10,16 euros.- La venta de la resina de cannabis, intervenida en el piso de la CALLE001, por gramos reportaría unos beneficios de 50.015,52 euros.- El precio de venta del M.D.M.A.: era de 250,83 euros; el de la cocaína y M.D.M.A.: 44,026 euros y el de la cocaína por gramos reportaría unos beneficios de 479,232 euros (por dosis 673,24 euros).- El dinero ocupado a Adolfo es fruto de la venta de sustancias estupefacientes.-El vehículo Audi A-4, .... ZVJ, utilizado por el acusado Adolfo es propiedad de su padre Tomás .- El vehículo Nissan Terrano, matrícula I-....-MN, es propiedad del acusado Jose Augusto, y fue utilizado para transportar la resina de cannabis intervenida.- El acusado Adolfo, en el momento de los hechos, presentaba una dependencia a la cocaína y alcohol, siendo, además, consumidor de éxtasis, actualmente en período de remisión, sin deterioro cognitivo.- Asimismo, el acusado Jose Augusto presenta una dependencia de cocaína y hachís, sin deterioro cognitivo".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos a Cristobal y a Gonzalo del delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y en la modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud por el que venían acusados por el Ministerio Fiscal, declarándose de oficio dos quintas partes de las costas procesales causadas.- Debemos condenar y condenamos a Adolfo como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud y de sustancia que no causa grave daño a la salud, ya definido, en cantidad de notoria importancia, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción, a la pena de tres años de prisión, con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de 135.635,418 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 130 días de privación de libertad y al pago de una quinta parte de las costas procesales.- Debemos condenar y condenamos a Jose Augusto y a Raúl, como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, ya definido, en cantidad de notoria importancia, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción en Jose Augusto, y sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en Raúl a las siguientes penas: A Jose Augusto a la pena de tres años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de 84.820,89 euros, con responsabilidad personal en caso de impago de 90 días de privación de libertad y al pago de una quinta parte de las costas procesales.- A Raúl a la pena de tres años y tres meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 84.820,89 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 90 días de privación de libertad y al pago de una quinta parte de las costas procesales.- Déjense sin efecto cualquier medida adoptada contra la persona o bienes de los acusados absueltos.- Se decreta el comiso del dinero intervenido a Adolfo .- Se decreta el comiso del vehículo utilizado, Nissan Terrano matrícula I-....-MN, propiedad de Jose Augusto

.- Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad impuestas será de abono, respectivamente a los condenados, el tiempo en que hayan estado privados de libertad por razón de esta causa, si no se les abonó en otra".

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, por las representaciones de Raúl y Jose Augusto, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de los recurrentes, formalizaron sus recursos, alegando los motivos siguientes: I.- RECURSO DE Raúl : PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución, al haberse vulnerado e infringido el derecho fundamental a la presunción de inocencia. SEGUNDO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y al amparo del artículo 5.4 de la L.O.P.J ., por vulneración del artículo

24.1 de la Constitución al haberse infringido el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. TERCERO.-Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución, al haberse vulnerado e infringido el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, puesto en relación con el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. CUARTO .- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones sancionado en el artículo 18.3 de la Constitución, puesto en relación con el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. QUINTO .- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio del artículo 18.2 de la Constitución, puesto en relación con el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. SEXTO .- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los artículos 368 y 369.6º del Código Penal (artículo 369.3, en la redacción anterior a la reforma operada por la L.O. 13/03 ). SÉPTIMO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al existir error en la apreciación de la prueba, basada en documentos que obren en Autos, que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. OCTAVO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo establecido en el artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse denegado la prueba relativa a: petición de prueba farmacéutica contradictoria de pesaje de la resina de cannabis incautada a Jose Augusto . NOVENO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al consignarse como hechos probados conceptos que implican predeterminación del fallo. Renuncia al motivo. II.- RECURSO DE Jose Augusto : PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo

24.2 de la Constitución, al haberse vulnerado e infringido el derecho fundamental a la presunción de inocencia. SEGUNDO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo

24.1 de la Constitución al haberse infringido el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. TERCERO.-Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución, al haberse vulnerado e infringido el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, puesto en relación con el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. CUARTO .- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones sancionado en el artículo 18.3 de la Constitución, puesto en relación con el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. QUINTO .- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio del artículo 18.2 de la Constitución, puesto en relación con el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. SEXTO .- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los artículos 368 y 369.6º del Código Penal (artículo 369.3, en la redacción anterior a la reforma operada por la L.O. 13/03 ). SÉPTIMO.-Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo establecido en el artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse denegado la prueba relativa a: petición de pericial con respecto a la manipulación del depósito de gasolina del vehículo Nissan Terrano y petición de prueba farmacéutica contradictoria de pesaje de la resina de cannabis incautada a Jose Augusto . NOVENO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al consignarse como hechos probados conceptos que implican predeterminación del fallo. Renuncia al motivo.

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 11 de diciembre de 2007.

Comenzaremos examinando el segundo motivo formalizado porque pone en entredicho la licitud constitucional de determinadas diligencias que sirvieron de medio para alcanzar la convicción de cargo de la Audiencia, cuestiones ya suscitadas además como previas al inicio del juicio oral y resueltas en el fundamento jurídico primero de la Sentencia. En concreto, interesa el recurrente la nulidad de las escuchas telefónicas, la del auto de entrada y registro de fecha 13/3/04 (folio 195 de la causa) y del informe da Sanidad obrante a los folios 854 y siguientes.

Las tres cuestiones deben ser desestimadas y con ello el motivo en su integridad.

1. Por lo que hace a la nulidad de las escuchas, sostiene el recurso que el Auto de 12/12/2003 (folio 7 ), donde se acuerda la primera intervención, carece de motivación propia o por remisión al oficio policial que lleva fecha del día anterior. Argumenta el recurrente que en éste no se hace constar "cuáles han sido las fuentes de información y conocimiento de los datos o indicios por los que se procede a investigar a los imputados" y que la decisión judicial se ha limitado a remitirse a la misma. Por otra parte, la Audiencia tampoco da respuesta a esta concreta denuncia, refiriéndose en el fundamento de derecho primero mencionado a que las conversaciones telefónicas "no pueden ser tenidas en cuenta como prueba de cargo, pues no se introdujeron en el debate del juicio, por no haber sido solicitadas como tal por ninguna de las partes ni se ha dado, en este extremo, cumplimiento al principio de contradicción".

   La denuncia que ahora se formula es previa a la cuestión resuelta por la Audiencia. Dando por supuesta la proporcionalidad y necesidad de la medida de injerencia solicitada ex art.18.3. CE, es decir, que tiene por objeto un fin constitucionalmente lícito y que constituye medio idóneo para la investigación que se pretende, no pudiendo ser sustituida por otra actividad de investigación menos gravosa, lo cierto es que la cuestión se plantea alrededor de la existencia o no de verdaderos indicios o datos objetivos que puedan justificar la misma y ser susceptibles de contraste posterior. Lo que está proscrito son las solicitudes meramente prospectivas basadas en la mera conjetura o sospecha de que se está ejecutando o se va a producir un hecho delictivo. Por ello la doctrina tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo distingue entre "dato objetivo" y "delito", de cuya existencia el primero sería indicio, de forma que la fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa. Por ello es preciso que el juez encargado de la autorización depure críticamente en primer lugar los indicios que permiten inferir la presencia del hecho delictivo (ver por todas S.T.S. 926/07 ).

   El oficio inicial dirigido al Juzgado de Instrucción se refiere a la existencia de una persona "residente en la zona de Ferrol o Valdoviño, que se viene dedicando a la distribución de sustancias estupefacientes, principalmente cocaína y hachís"; a continuación se refiere a "las distintas investigaciones llevadas a cabo" que han dado lugar a la identificación de dicho individuo; luego menciona las personas con las que se relaciona "con la finalidad de llevar a cabo operaciones de tráfico de droga", concretamente identificando a un individuo natural de Ferrol y residente en Cádiz, describiendo que la función desempeñada por el mismo consiste en "actuar de intermediario entre Adolfo y varios distribuidores de cocaína de la zona de Cádiz y entre los proyectos que barajan estaría el transporte de entre dos y tres kilogramos de dicha sustancia, semanalmente, hasta Cádiz"; también aporta el teléfono móvil utilizado en sus contactos. Pues bien, siendo cierto que la primera parte del oficio en cuestión es inespecífica para el fin pretendido, también lo es que la identificación del intermediario y el "modus operandi" proyectado implica la exposición de indicios susceptibles de ser contrastados y sugestivos por ello de la posible comisión de un hecho delictivo (que era objeto de investigación en las diligencias previas 36/2003 del mismo Juzgado), rebasando la investigación puramente prospectiva. En el Auto cuya nulidad se pretende, fundamento segundo, se refiere el Instructor a las investigaciones policiales "residenciadas fundamentalmente en las diligencias previas 36/03 de este Juzgado, en las que figura como interviniente José Julio ....., han permitido constatar la dedicación de éste al tráfico ilícito de drogas ..... apareciendo un posible

   contacto con un individuo llamado Adolfo .....". A partir de aquí las escuchas han constituido un medio de

   investigación y no un medio probatorio como razona la Audiencia, luego estando justificada la injerencia la fuente de información obtenida a partir de la misma es lícita.

2. Por lo que hace a la nulidad del Auto que autoriza la diligencia de entrada y registro de 13/3/2004, se aduce porque "se limita a convalidar de forma automática la actuación policial, sin hacer ninguna referencia a las circunstancias concretas de caso". Ello no es así por cuanto admitida la motivación o remisión al oficio policial éste refleja ya el resultado de las escuchas practicadas y la vigilancia desarrollada "con la finalidad de detectar a Ángel", por lo que la existencia de indicios se asienta en datos extraídos de la propia investigación en curso.

3. La pretendida nulidad del informe de Sanidad se centra en subrayar que no se pudo efectuar una prueba de pesaje contradictoria de las sustancias incautadas, desestimada en su momento. El caso es que el Área de Sanidad efectuó el informe correspondiente donde consta el pesaje de lo intervenido e inmediatamente después se procedió a la destrucción de la droga, luego la diligencia contradictoria devino imposible. Tampoco esta causa de nulidad puede prosperar. En primer lugar, porque en el juicio oral el informe fue ratificado por el farmacéutico especialista del Área de Sanidad que "manifestó haber realizado el pesaje de la droga", así como el policía encargado de su valoración, lo cual sería suficiente por sí solo para tener por cierto el peso de la misma. Pero, además, en segundo lugar, la resolución para proceder al pesaje, análisis y posterior destrucción de la droga por el Área de Sanidad fue notificada al Procurador del recurrente, que se aquietó con la misma, como recuerda el Ministerio Fiscal en su informe siguiendo el hilo de las actuaciones, por lo que consentida la ejecución de lo anterior no es posible plantear posteriormente la indefensión como consecuencia de no haberse podido llevar a cabo un pesaje contradictorio.

El motivo inicial denuncia ex art. 24.2 CE vulneración de la presunción de inocencia del recurrente. Sostiene que no ha existido prueba de cargo que le incrimine a lo largo del procedimiento, poniendo de relieve las contradicciones existentes a propósito del momento de su detención; igualmente se refiere a las escuchas telefónicas desde la perspectiva del reconocimiento de su propia voz en el curso de las conversaciones; también que no se le incautó cantidad de droga alguna; y que el acusado que ha consentido la sentencia se retractó en el juicio oral de lo declarado con anterioridad.

Este motivo también debe ser desestimado.

Los argumentos aducidos por la defensa del recurrente carecen de consistencia frente a las pruebas que ha tenido en cuenta la Audiencia para sentar el hecho típico y la participación en el mismo del acusado. Se ha constatado por prueba directa desarrollada en el juicio oral (funcionarios policiales que ejercían labores de vigilancia) la presencia del vehículo Nissan, siendo uno de los ocupantes el ahora recurrente, la llegada de éste al garaje del domicilio del tercero de los acusados y todo lo relativo a la existencia de un doble fondo en el depósito de combustible, además de la intervención en el mismo de una cantidad de hachís de análogas características, incluso por su envoltorio, a la ocupada en el A-4. La Audiencia parte de estos indicios y razona suficientemente su conclusión. Por otra parte, también ha tenido en cuenta la declaración incriminatoria del coimputado que ha consentido la sentencia, acogiendo lícitamente su primera declaración ante el Instructor, aunque después se retractase, lo que se razona, estableciendo igualmente las corroboraciones periféricas exigibles para que la declaración de un coimputado pueda ser considerada como prueba de cargo. Frente a ello, el hecho de que estuviese en el interior del domicilio o en el jardín es una circunstancia irrelevante, de la misma forma que la mención a las escuchas también lo es si tenemos en cuenta lo ya dicho más arriba, pues la Audiencia no ha considerado el contenido de aquéllas como medio de prueba y por lo tanto resulta inane la identificación o no de la voz del recurrente. Por último, su participación en los hechos se revela del transporte de la sustancia a un tercero, que es un hecho típico, por lo que carece de consistencia el argumento relativo a no habérsele incautado sustancia alguna.

Los tres siguientes motivos formalizados (tercero, cuarto y quinto) reproducen argumentos ya desarrollados en los dos primeros. Así, en el tercero se denuncia la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, volviendo a insistir en la falta de prueba contradictoria a propósito del pesaje de las cantidades incautadas; en el cuarto, se insiste en la denuncia de la nulidad de las escuchas telefónicas; y en el quinto, de la inviolabilidad del domicilio. Todas estas cuestiones han sido ya tratadas en el fundamento de derecho primero y deben darse por resueltas, por lo que los tres motivos también se desestiman.

El sexto motivo, ex artículo 849.1 LECrim ., sirve para denunciar la aplicación indebida de los artículos 368 y 369.6 C.P .. Se alega sustancialmente "una desproporción absoluta entre la pena impuesta y el supuesto delito cometido", insistiendo en la falta de prueba contradictoria sobre el pesaje. Esta última cuestión ya ha sido objeto de análisis y en ningún caso puede ser causa de la desproporción que se denuncia, que tampoco es recurrible en casación puesto que el Tribunal no ha infringido precepto legal alguno a la hora de fijar la pena correspondiente, teniendo en cuenta la aplicación del subtipo agravado de notoria importancia, lo que tampoco puede combatirse en este motivo acogido a la infracción de ley.

El motivo también se desestima.

El motivo siguiente, al amparo del artículo 849.2 LECrim ., denuncia error en la apreciación de la prueba, señalando como documento casacional el acta de entrada y registro, donde "no consta que se haya aprehendido cantidad alguna de droga ni de cantidad de dinero en cantidad notoria a Raúl, ni tampoco existe ninguna otra prueba que contradiga esta falta de incautación y de base probatoria alguna" (sic). El motivo igualmente debe ser desestimado, no sólo desde el punto de vista de su falta de rigor casacional, pues no señala particular alguno del acta de entrada y registro que determine una adición, modificación o supresión del hecho probado, sino también porque desconoce que el hecho típico no precisa la ocupación material de la droga ni mucho menos de una determinada cantidad de dinero.

Por último, el motivo octavo insiste ex artículo 850.1 LECrim . en la denegación de la prueba farmacéutica contradictoria del pesaje oficial de la resina de cannabis incautada, lo que ya ha sido objeto de respuesta negativa, y el noveno ha sido renunciado en el trámite de formalización del recurso.

RECURSO DE Jose Augusto .

El primer motivo de este recurrente denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ex artículo 24.2 C.E ., "por encontrarnos ante un total y absoluto vacío probatorio", no reconociendo la existencia de prueba de cargo obtenida con todas las garantías.

Los argumentos ya esgrimidos para tener por enervada la presunción de inocencia del coacusado deben ser aplicados también en este caso. Hay prueba de cargo porque en el acto del juicio oral, bajo el imperio de los principios que presiden en el mismo, se ha desarrollado actividad probatoria lícitamente obtenida y con aptitud incriminatoria suficiente para sustentar los hechos y la participación de los imputados en los mismos. Nos estamos refiriendo, por una parte, a la declaración testifical de los agentes policiales que intervinieron en las vigilancias, seguimientos y en la entrada y registro autorizada por el Juzgado de Instrucción, incluyendo el resultado obrante en el acta del mismo, y, por otra, la declaración del coimputado que ha consentido la sentencia, a la que también nos hemos referido en apartados precedentes. Pues bien, frente a la contundencia de esta prueba, opone el ahora recurrente sustancialmente tres argumentos que sólo indirectamente podrían afectar al derecho invocado. Se defiende sosteniendo que se trata de un supuesto de autoconsumo, habiendo acudido al domicilio registrado para adquirir la sustancia y que la intervenida en su vehículo tenía precisamente esta finalidad. Sin embargo, la prueba de cargo permite inferir, como hace la Audiencia razonadamente, que transportó en su vehículo la cantidad de droga que fue interceptada en el A-4 de Iago, por lo que no se trata evidentemente de un supuesto de autoconsumo sino de preordenación al tráfico de la totalidad de la sustancia incautada, incluso admitiendo que una parte de ella pudiese destinarla a su propia satisfacción. El recurrente no hace otra cosa que propugnar una nueva valoración de los medios probatorios empleados conforme a su posición de principio. Otro argumento, en el que insiste especialmente, incluso dedicándole el segundo motivo, consiste en restar toda relevancia al hecho de que el vehículo Nissan tuviese en el depósito de combustible un doble fondo, bien porque no se ha llevado a cabo la prueba pericial solicitada o porque no se ha justificado que conociese su existencia. Tampoco estos argumentos tienen consistencia alguna. El primero, porque la existencia de dicho doble fondo hiere forzosamente los sentidos y no precisa prueba pericial alguna para afirmar su realidad, constatada además en el acta de entrada y registro, además de declarada por los agentes policiales que intervinieron en el mismo. En base a ello, con fundamento, en el hecho probado se hace constar paladinamente que "en el momento de la detención de Ángel y de Juan Luis el vehículo Nissan Terrano tenía bajado el referido depósito, existiendo varias herramientas depositadas en el suelo". El segundo, porque es irrelevante que cuando adquirió el vehículo estuviese preparado el depósito o no en la forma relatada, cuando lo decisivo es el uso por el recurrente de dicha manipulación. Por último, argumenta que se ha vulnerado el principio acusatorio por cuanto el Ministerio Fiscal en su acusación no imputa al recurrente la cantidad de droga de la que parte la Audiencia para calificar el subtipo de notoria importancia. Pero ello no es así en la medida que el Ministerio Fiscal ya se refiere al transporte de toda ella en su propio vehículo.

Por todo ello este motivo debe ser desestimado.

El siguiente motivo por la vía de la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva (artículo

24.1 C.E .), reproduce su queja porque la Audiencia no ha acogido las nulidades esgrimidas en su momento. Este motivo ya ha sido contestado al resolver el anterior formalizado por el mismo recurrente y los formalizados por el correcurrente Raúl . Así, hemos dado respuesta a la falta de razón de la denuncia sobre la nulidad de las escuchas, del Auto de entrada y registro y del informe de Sanidad en relación con la pretendida prueba contradictoria de pesaje de la sustancia, además de lo relativo a la falta no ya de relevancia sino de pertinencia de la prueba sobre la manipulación del depósito de combustible.

Por todo ello el motivo también se desestima.

Los motivos tercero, cuarto y quinto equivalen a los correspondientes formalizados por el anterior recurrente, que a su vez reproducen los argumentos empleados en los motivos primero y segundo de aquél. El sexto motivo, por ordinaria infracción de ley del artículo 849.1 LECrim., equivale al de igual orden del correcurrente. A este respecto debemos señalar que no se ha infringido el principio de igualdad por haber impuesto la misma pena al acusado que al tercero que ha consentido la sentencia, aun cuando en este caso la calificación alcance a sustancias que causan grave daño a la salud, pues la Audiencia ha individualizado en cada caso la pena correspondiente a cada uno y por ello ha tenido en cuenta circunstancias diversas. El motivo séptimo (el octavo no se ha formalizado y el noveno ha sido renunciado) utiliza el artículo 850.1 LECrim. para denunciar la denegación de dos pruebas periciales a las que ya nos hemos referido en ambos recursos, la relativa a la manipulación del depósito de gasolina y la contradictoria de pesaje de la resina de cannabis, cuestiones ya resueltas.

Por todo ello, los motivos referidos deben ser también desestimados.

Ex artículo 901.2 LECrim . las costas del recurso deben ser impuestas a los recurrentes.

III.