STS, 23 de Febrero de 2004

Con fecha 2 de febrero de 1999, la Sala de lo Contencioso Administrativo ( Sección 9ª ) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: " FALLAMOS: Que debemos desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador D. Celso Marcos Fortín, en nombre y en representación de la entidad "Autopista Vasco- Aragonesa, C.E.S.A. ", contra la resolución de la Dirección General del Tesoro y Política Financiera de 26 de junio de 1995, confirmada en vía administrativa por resolución del Ilmo. Sr. Subsecretario de Economía y Hacienda de fecha 23 de octubre de 1995, y en consecuencia, debemos declarar y declaramos la conformidad de las mismas con el ordenamiento jurídico, debiendo ser confirmadas.

No se hace un especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta instancia, al no apreciarse temeridad ni mala fe en ninguna de las partes ".-

Contra dicha sentencia, interpuso recurso de casación la empresa AUTOPISTA VASCO- ARAGONESA, C.E.S.A., a través de su Procurador Sr. MARCOS FORTIN, quien en su escrito de formalización del recurso, invocó cuatro motivos; los tres primeros al amparo del artículo 88.1. d) de la Ley Jurisdiccional, por interpretación errónea de la Cláusula 33 del Pliego de Condiciones Generales en relación con el artículo 13.c) de la Ley 8/1.972 el primero, el segundo por la aplicación indebida de la citada Cláusula 33, y el tercero por la infracción de los artículos 14 y 106 de la Constitución Española; el cuarto motivo, lo invocó al amparo del apartado c) del propio artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional por habérsele denegado en la instancia la prueba pericial que propuso, con infracción del artículo 74.3 y 4 de la Ley Jurisdiccional en relación a sensu contrario con el artículo 566 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Terminó suplicando a la Sala que se dictase sentencia estimándolo, y casando y anulando la recurrida, se declarase la nulidad de las resoluciones administrativas recurridas, reconociendo su derecho a endeudarse en Marcos Alemanes o Francos Suizos, con indemnización de los daños y perjuicios derivados de la ejecución de las citadas resoluciones, cuantificación que habría de producirse en ejecución de sentencia. Para el caso de apreciarse el tercer motivo de casación, solicitaba la declaración de retroacción de las actuaciones al momento en que la Sala de Instancia debía haber admitido la prueba pericial propuesta.

La parte recurrida, LA ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO, a través del Sr. ABOGADO DEL ESTADO, en el escrito correspondiente formuló su oposición a los motivos de casación, y finalmente suplicó a la Sala que en su día se dictase sentencia desestimatoria del recurso interpuesto de contrario, confirmando íntegramente la recurrida e imponiendo las costas del mismo a la recurrente.-

Mediante providencia de fecha 9 de diciembre de 2003, se acordó señalar para deliberación y fallo de este recurso el día 10 de febrero siguiente, en que han tenido lugar dichos actos procesales.-

Es objeto de este recurso de casación la sentencia dictada con fecha 2 de Febrero de 1.999, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 9ª, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que desestimó el recurso contencioso-administrativo promovido por la hoy recurrente en casación contra la Resolución de la Dirección General del Tesoro y Política Financiera de fecha 26 de Junio de 1.995 - confirmada en vía administrativa por la Subsecretaría del Ministerio de Economía y Hacienda, por delegación, en Resolución de 23 de Octubre siguiente -, que ante las solicitudes realizadas con fechas 4 de Abril y 19 de mayo de 1.995 por la entidad " Autopista Vasco Aragonesa, C.E.S.A. ", concesionaria del Estado para la construcción, conservación y explotación de la Autopista A-68, en el tramo Bilbao-Zaragoza, para la refinanciación de una operación en francos suizos o su equivalente en marcos alemanes, por importe de 179.860.000 (Ptas. 10.965.775.496) con vencimiento el 28 de Julio de 1.995, correspondientes a la emisión de FRN. por US$ 70.000.000, concedió la autorización si bien imponiéndola en Ecus, en el plazo solicitado de ocho años, al coste propuesto y sin entrada ni salida de divisas; tal decisión en la que se hacía constar que la operación tenía un seguro de cambio acumulado de ocho mil millones (8.000.000.000) de pesetas, se justificaba en que " ninguna cláusula del contrato concesional ni disposición jurídica alguna otorga a AVASA el derecho a concertar operaciones de endeudamiento en divisas potencialmente lesivas para el Estado ", así como que " a lo largo de todo el periodo concesional, el Estado ha tomado en consideración la evolución de los mercados internacionales de capital, velando por que, dentro del respeto estricto a los términos de los contratos concesionales, la estrategia de endeudamiento de las Concesionarias en general, y de AVASA en particular, tomara suficientemente en cuenta las nuevas posibilidades de financiación que se abrían en los mercados exteriores" y que " hace ya muchos años, el Ministerio de Economía y Hacienda limitó expresamente el endeudamiento en dólares de las Autopistas, por entender que las fluctuaciones de tipo de cambio de esta divisa podían producir grave quebranto al Estado, y existían otras alternativas de financiación potencialmente menos lesivas para el interés público. De igual forma, y a la vista de los nuevos cambios experimentados en los mercados internacionales europeos al calor de las perspectivas de la integración monetaria, desde finales de la pasada década el Ministerio vino obligando a las Concesionarias a concertar sus operaciones en Ecus, ya que esta moneda, por su naturaleza de cesta e incluir desde 1989 a la peseta en su propia definición, entrañaba menor riesgo para el Estado, gozando por lo demás de un mercado floreciente ".

La sentencia de instancia concretó en su Fundamento Jurídico Quinto los términos en que se había planteado el debate, consistente en determinar si la Administración, al ejercer la competencia atribuida por la legislación sectorial en materia de autopistas de peaje en régimen concesional, podía imponer la divisa en que la sociedad concesionaria hubiera de financiarse en el exterior alegando para ello que le resultaba menos gravosa la cobertura del riesgo de cambio en Ecus que en Francos suizos o en Marcos alemanes; y analizando la normativa a tener en cuenta concretada en la Ley 8/1.972, de 10 de Mayo, sobre Construcción, Conservación y Explotación de Autopistas en régimen de concesión, el Decreto 215/1.973, de 25 de Enero, que aprobó el Pliego de Cláusulas Generales para la construcción, conservación y explotación de las autopistas en régimen de concesión - en particular sus cláusulas 31ª, 32ª y 33ª - y el Pliego de Bases para la construcción, conservación y explotación del itinerario Bilbao-Zaragoza de la autopista de peaje del Ebro, aprobado por Orden de 27 de Julio de 1.973, y el Decreto 2802/1.973, de 2 de Noviembre, que adjudica la concesión del itinerario Bilbao-Zaragoza, de la del Ebro, rechazó los tres argumentos que había planteado la parte para impugnar aquellas Resoluciones, referentes a que si se reconoce la libre circulación de capitales cualquier sociedad podía endeudarse en el exterior con total libertad y, en consecuencia, elegir la divisa de endeudamiento; que no existía ninguna norma con rango suficiente que impusiera a la sociedad una divisa en su endeudamiento exterior y que la imposición de esa carga, esto es, la imposición de una divisa, se traduce en un importante perjuicio económico que si como sucedía en el caso de autos se hacía sin cobertura alguna rompía el equilibrio económico de la concesión y por ello debía ser indemnizada de las consecuencias económicas perjudiciales que se le hubiese podido ocasionar.

Para ello fue argumentando del modo que se transcribe parcialmente, en lo que constituye la ratio decidendi de la sentencia:

[...] " Las concesiones administrativas de construcción, conservación y explotación de autopistas se rigen por lo dispuesto en la Ley 8/1972, de 10 de mayo, y sus normas de desarrollo y complementarías, y por las prescripciones del correspondiente Pliego de cláusulas particulares, y con carácter supletorio será de aplicación la legislación de Contratos del Estado (artículo 2 de la Ley 8/72, y cláusula primera del Pliego de Cláusulas Generales). Normativa que pone manifiesto la relación contractual que une a la entidad recurrente concesionaria con la administración concedente del servicio público de construcción, conservación y explotación de las autopistas de peaje regulación normativa que es ley entre las partes y que vincula a ambas partes contractuales.

La libertad de circulación de capitales a que alude la actora no es una regla que no pueda contener excepciones especiales de acuerdo con la naturaleza de la operación de que se trate. Y así cuando se esta ante las concesiones ahora examinadas su normativa de regulación -y que la actora aceptó plenamente- someten a autorización previa las operaciones de endeudamiento exterior. Así, del Pliego de Cláusulas Generales para la construcción, conservación y explotación de las autopistas de peaje en régimen de concesión, aprobado por Decreto 215/1973, de 25 de enero, se deben destacar las siguientes cláusulas:

- Cláusula 31ª: "Recursos ajenos.- Para realizar la inversión total en la autopista, el capital social se completará con recursos ajenos. En los Decretos de adjudicación, atendiendo a los pliegos particulares y a la proposición del concesionario, deberá fijarse la proporcionalidad en que habrán de encontrarse los recursos nacionales con los extranjeros, así como los topes o límites máximos que podrán alcanzar uno u otro (...)".

- Cláusula 32ª: "Emisión de obligaciones.- El concesionario podrá apelar al crédito en el mercado de capitales, tanto exterior como interior, mediante la colocación de obligaciones, bonos u otros títulos semejantes.

Corresponderá al Ministerio de Hacienda, previo informe de la Delegación del Gobierno, autorizar las emisiones y todas sus características, así en la cuantía de las operaciones como en las modalidades de los títulos.

No podrán emitirse obligaciones cuyo plazo de reembolso total o parcial finalice en fecha posterior a la de caducidad de la concesión.

De acuerdo con lo previsto en el artículo 8, apartado 2, de la Ley 8/1972, de 10 de mayo, el concesionario podrá rebasar el límite de emisión impuesto en el artículo 111 de la Ley de Sociedades Anónimas, fijándose la capacidad de emisión de obligaciones en la proporción sobre el capital desembolsado que se señale en el decreto de adjudicación, de acuerdo con la oferta presentada (...)".

- Cláusula 33. "Préstamos no representados por títulos-valores.- Cuando la situación de los mercados de valores interior o exterior así lo aconseje, la sociedad concesionaria podrá solicitar y obtener préstamos no representados por títulos-valores, cuyo vencimiento sea anterior al término del plazo de duración de la concesión.

Corresponde al Ministerio de Hacienda, previo informe de la Delegación del Gobierno, autorizar estas operaciones crediticias".

[...] " El desarrollo del sector de las autopistas de peaje se encontró por una parte, con la necesidad de facilitar la financiación de su construcción, y por otra con las dificultades para encontrar en el mercado interior fondos suficientes para tales actividades, por todo ello se facilitó su endeudamiento externo pero eso sí, dado el interés que tenía el Estado en el buen funcionamiento del servicio público que iban a atender sometió a control previo la financiación externa. La razón de ser ese instrumento de control administrativo, que es la autorización previa, es la de asegurar, por una parte, que su importe se destina al servicio de los fines de la concesión y, de otra parte, que se concierta con pleno respeto de los principios reguladores de la procedencia y naturaleza de los recursos y fondos movilizados para los fines de las autopistas atendiendo especialmente a la proporción que se ha de respetar y además la de garantizar que la política de endeudamiento de la sociedad es adecuada y no la ha de conducir a una insolvencia irreversible y para cubrir y garantizarse las vicisitudes que suponía el beneficio financiero de que disfrutaban las autopistas de peaje cuando contraían deudas en el mercado exterior, como es el llamado "seguro de cambio".

[...] "Al seguro de cambio se refiere el artículo 13 de la Ley 8/72, de 10 de mayo, como beneficio económico-financiero de las concesionarias de las autopistas de peaje, al disponer en su apartado c) que: "El Estado facilitará al concesionario las divisas o monedas extranjeras precisas para el pago de los principales e intereses de los préstamos que éste concierte en el exterior, al mismo tipo de cambio de compra vigente el día en que se constituya el depósito o se efectúe la venta al Instituto Español de Moneda Extranjera de las divisas a que se refiere el préstamo". En igual sentido se pronuncia la cláusula 37 del Pliego de Cláusulas Generales para la construcción, conservación y explotación de las autopistas de peaje en régimen de concesión ".

[...] " El referido beneficio económico tiene su explicación en la exigencia impuesta por el Estado a las diferentes sociedades concesionarias de acudir al mercado exterior de capitales para financiarse dada la escasez de recursos en el interior exigencia que se contrarrestaba al ser el Estado quien asumía el riesgo que implicaban las variaciones de las paridades monetarias en que se constituía el préstamo externo. Es decir, si dada la escasez de los recursos financieros internos en la época de referencia resultaba aconsejable obligar a las concesionarias a acudir a mercados extranjeros de capitales para obtener la financiación precisa para la realización de las obras, era igualmente lógico que, a cambio de tal obligación, se redujesen los riesgos inherentes a la financiación exterior mediante un mecanismo, cual es el seguro de cambio, que asegurase a las sociedades concesionarias unos costes financieros fijos en la amortización de las deudas que habían contraído precisamente en dichos mercados exteriores ".

[...] " Con ello, como es obvio, se trasladan al Estado los riesgos derivados de las fluctuaciones del mercado de divisas, riesgos que en ocasiones son los que retraen a las entidades de acudir a mercados extranjeros. Tal obligación se configura en la Ley 8/1972 como un beneficio económico- financiero, desprovisto en consecuencia de cualquier matiz especulativo e incluso lucrativo en favor del Estado.

Concluyendo puesto que, las sociedades concesionarias han de acudir, por imperativo de las bases y pliegos de condiciones, a mercados exteriores de capitales se les concede el beneficio de poder obtener las divisas que necesitan para afrontar los sucesivos vencimientos sin que sufran los avatares de las apreciaciones o depreciaciones de la peseta respecto de la divisa en la cual se constituyó el préstamo ".

[...] " Articulando la necesidad de la autorización previa en las operaciones de endeudamiento exterior -tanto es así que la entidad concesionaria recurrente antes de realizar la operación de refinanciación enjuiciada solicita autorización a la Dirección General del Tesoro y de la Política Financiera- y el beneficio económico-financiero que supone el denominado "seguro de cambio" es lógico admitir que una de las condiciones y requisitos que la Administración deberá revisar en el otorgamiento de la autorización solicitada es si la moneda en que pretende endeudarse la concesionaria de las autopistas de peaje es una divisa que dadas sus variaciones monetarias es inicialmente menos gravosa para el Estado y en consecuencia, podrá rechazar una operación de endeudamiento externo si se realiza en una divisa que por su valor en relación con la peseta podría llegar a suponer una excesiva carga a soportar por el Estado; el denominado "seguro de cambio" debe interpretarse de tal manera que, aunque se respete la iniciativa empresarial y por tanto se pueda escoger la moneda de endeudamiento externo ello debe quedar supeditado a que no se causen perjuicios a los intereses generales representados por los fondos públicos que se verían reducidos si hasta el momento del vencimiento del préstamo la peseta se devalúa respecto de la divisa escogida para la deuda externa. En estos supuestos ambas partes deben respetar un cierto equilibrio económico de tal modo que el "seguro de cambio" -derivado de la relación contractual- no puede suponer para ninguna de ellas ni un beneficio ni una pérdida desmesurada riesgo que podría correrse si no se acepta que la Administración al conceder la autorización referida examine también la moneda en que se formaliza la deuda externa; examen y rechazo de la divisa que deriva de la relación contractual que une a ambas partes sin que para ello sea necesario ninguna norma con rango de ley como afirma la recurrente pues la regulación normativa de la concesión administrativa para la construcción, conservación y explotación de las autopistas de peaje es ley entre las partes contratantes ".

[...] " En el caso concreto, la concesionaria recurrente solicitó autorización para la refinanciación de 10.965.775.496 de pesetas en Francos suizos o su equivalente en Marcos alemanes. La Administración autorizó la operación pero impuso que fuera en Ecus al apreciarse menos gravosa, a los efectos de hacer frente al seguro de cambio, la deuda si se concertaba en Ecus frente a los Francos suizos o frente a los Marcos alemanes pues se consideró que a la vista de los nuevos cambios en los mercados internacionales europeos al calor de las perspectivas de la integración monetaria la moneda del Ecus, por su naturaleza de cesta y por incluir desde 1989 a la peseta en su propia definición, entrañaba menor riesgo para el Estado gozando por lo demás de un mercado floreciente y con menor fluctuación. No puede obviarse que la conclusión a que llega la administración no está exenta de error; es decir, es posible que durante el amplio plazo de duración del préstamo -en el caso concreto tiene un plazo de vencimiento de 8 años- la moneda que inicialmente se consideró menos gravosa resulte que no es así por las variaciones monetarias pero ello no puede considerarse como un error de cálculo de la administración que en su caso pudiera dar lugar a indemnización a favor de la concesionaria. Sólo puede estarse a los cálculos monetarios y variaciones monetarias que pueden preverse en el momento de la constitución de la deuda externa y no al momento del vencimiento cuanto más cuando las variaciones o fluctuaciones de una moneda dependen de multitud de circunstancias la gran mayoría ajenas a la voluntad del Estado quien finalmente será quien, por el seguro de cambio, soporte las variaciones de la divisa inicialmente escogida y aceptada como tal para la financiación externa ".

[...] " Para finalizar debemos rechazar la solicitud de indemnización solicitada por la recurrente. La imposición por la Administración de una divisa en sus operaciones de endeudamiento externo que pueda acarrearle un mayor pago del tipo de interés es un riesgo comercial que corre de su cuenta que no altera el equilibrio económico de la relación contractual cuanto mas cuando en estos supuestos tiene a su favor el beneficio económico financiero denominado seguro de cambio ".

Disconforme con la sentencia de instancia se formula este recurso de casación que se articula en cuatro motivos; los tres primeros al amparo del artículo 88.1. d) de la Ley Jurisdiccional, en el primero, por interpretación errónea de la Cláusula 33 del Pliego de Condiciones Generales en relación con el artículo 13.c) de la Ley 8/1.972, por entender que la sentencia interpreta incorrectamente tanto lo que es el seguro de cambio como la razón de ser de la autorización para el endeudamiento y la refinanciación; en el segundo por la aplicación indebida de la citada Cláusula 33, en cuanto la Administración no cuenta con una discrecionalidad absoluta que la haga inmune al control judicial; en el tercero, por la infracción de los artículos 14 y 106 de la Constitución Española, tanto porque se estaría produciendo una discriminación con respecto de cualquier otra sociedad que pretendiese financiarse en el exterior sin la limitación que a ella se le imponía y sin causa justificada y el cuarto motivo, al amparo del apartado c) del propio artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional por habérsele denegado en la instancia una prueba que no era ni impertinente ni inútil, cual fue la pericial que propuso, con infracción con ello del artículo 74.3 y 4 de la Ley Jurisdiccional en relación a sensu contrario con el artículo 566 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Esta Sala ya tuvo ocasión de pronunciarse sobre la cuestión de fondo ahora planteada en la sentencia de 17 de Marzo de 2.003, al resolver el Recurso de Casación número 7.625/1.997, interpuesto por otra sociedad concesionaria de autopista de peaje, con ocasión también de la concesión de autorización de financiación en el exterior, que la Administración impuso en Ecus con base en el elevado coste para el Estado del seguro de cambio que se deriva de la utilización de monedas fuertes; y lo hizo además esta Sala al hilo de unos motivos de casación en los que se denunciaba, también, la infracción del artículo 106 ( además del 103) de la Constitución y la del título concesional ( en aquel caso el artículo 24 de la Ley 8/1.972).

En esa sentencia establecimos lo siguiente:

[...] " El artículo 13 de la Ley 8/1.992, de 10 de Mayo, de Autopistas de Peaje, estableció, a favor de los concesionarios, entre otros beneficios, el previsto en el apartado b), consistente en " aval del Estado para garantizar los recursos ajenos procedentes del mercado exterior de capitales, aplicados a los fines de la concesión. En cada caso se determinará concretamente la cantidad que el Estado deberá avalar durante la gestión total del concesionario ".

Y en el apartado c), que " el Estado facilitará al concesionario las divisas o monedas extranjeras precisas para el pago de los principales e intereses de los préstamos y obligaciones que éste concierte en el exterior, al mismo tipo de cambio de compra vigente el mismo día en que se constituya el depósito o se efectúe la venta al Instituto Español de Moneda Extranjera de las divisas a que se refiere el préstamo ".

Como fácilmente se desprende del texto legal, - y tampoco puede deducirse otra cosa de la lectura de aquellos Decretos de adjudicación, aunque en ellos se establezca que, al menos, el 50% de los recursos movilizados procedan del Mercado Exterior de Capitales -, entre los beneficios concedidos no figura la elección de moneda extranjera por el concesionario, y al propio tiempo, como afirma la sentencia recurrida, no consta en modo alguno que el título concesional reconociera ese derecho a la parte recurrente, en los términos en los que ésta lo presenta, ( basta para comprobarlo con la lectura de los expresados Decretos de adjudicación), de suerte que pudiera contratar un empréstito en el exterior, (...) obligando, además, al Estado como avalista ".

[...] " Pero, incluso aunque existiera tal derecho, como la parte parece pretender, ello no privaría al Estado de sus facultades para limitar el uso por particulares de moneda extranjera, concedidas por normas imperativas que nada tienen que ver con el título concesional aludido.

Y en el particular supuesto que nos ocupa, la prohibición estatal de lo solicitado radicó exclusivamente en la reducción del coste de la operación para el erario público, como expresamente hicieron constar los actos administrativos recurridos.

Porque si bien es indiscutible, en efecto, que los beneficios concedidos por la Ley 8/1.972, de 10 de Mayo, constituyeron un elemento esencial de la financiación de las autopistas, dando lugar a lo que se denominó " seguro de cambio", como obligación asumida por el Estado, ésta obligación había de atemperarse, primero, a lo establecido en la Orden Ministerial de 26 de Diciembre de 1.967, sobre contratación financiera en el exterior, que exigió la previa autorización del Ministerio de Hacienda para la realización de operaciones financieras exteriores, públicas o privadas, con aval del Estado y, luego, a los Acuerdos emanados de la Comisión Interministerial de Financiación Exterior, ( CIFEX), creada por Real Decreto 2.549/1.977, de 19 de Septiembre, al que se atribuía, " como objetivo básico, - conforme se establece en el párrafo primero de su artículo 3º -, armonizar, en materia de financiación exterior, los criterios aplicados por los distintos Centros Directivos de la Administración - dentro de su competencia - para el diseño de una política coherente en los mercados financieros internacionales ", entre ellas, en el apartado f), del mencionado precepto, la de " establecer las bases para otorgar, a través del Banco de España, la financiación a las empresas privadas para operaciones de financiación exterior de cuantía significativa ".

De esas atribuciones encomendadas emanó el Acuerdo de 29 de Diciembre de 1.987, en el que se exponía la situación de la carga financiera de las autopistas, con la excesiva concentración de la cartera en monedas de elevado riesgo, que supone un elevado coste para el Estado, al tiempo que distorsiona la composición por monedas de la deuda exterior global asumida por el Tesoro, dificultando una diversificación aconsejable del riesgo y la necesidad, recogida ya en los actos administrativos impugnados de que " la actual política de tipo de cambio y la futura integración de España en el Sistema Monetario Europeo hace aconsejable que en la compensación de la deuda exterior se tome en consideración de forma creciente las monedas y ponderaciones que configuran el Ecu ".

De ahí, precisamente, que en el acto administrativo que originó los recursos contencioso- administrativos acumulados, es decir, en la Resolución de 25 de Marzo de 1.988, de la Dirección General del Tesoro y Política Financiera, al aprobar el Plan de Financiación para 1.988, se autorizase la contratación de financiación por un importe equivalente a ocho mil millones de pesetas, destinados parcialmente a amortizar deuda exterior con vencimiento en el primer semestre del año indicado, debiendo utilizarse como divisa el Ecu; negativa ministerial a la financiación por dicha suma en francos suizos, según solicitaba la recurrente, justificada por la Administración, no sólo en las propias normas referidas, sino en las Cláusulas 32 y 33 del Pliego de Cláusulas Generales , aprobado por Decreto 215/1.973, de 23 de Enero. Y, posteriormente, la Resolución de 10 de Noviembre de 1.988 justificó el criterio utilizado, afirmando en su séptimo considerando, que " en el momento presente constituye un criterio razonable ante la futura integración de España en el sistema monetario europeo que en las deudas exteriores de las concesionarias de Autopistas de Peajes, hoy concentradas sobre todo en divisas ajenas al área comunitaria, como el yen y el franco suizo, con elevado riesgo de revalorización, que tengan mayor peso las divisas que componen el Ecu ".

Con ello no se vulnera el régimen legal y contractual del seguro de cambio porque no se impide la financiación exterior de las autopistas, ni afecta a la gestión financiera exterior de las concesionarias, siempre que se endeuden en Ecus.

Esto es, no se desvirtúa el seguro de cambio, porque la limitación hay que entenderla en el sentido de que el seguro de cambio no implica para la concesionaria la facultad de concentrar la deuda exterior en moneda fuerte, ( francos suizos y yenes), sino la de endeudarse en el exterior con el riesgo de cambio garantizado, pero siempre que se efectúe la política de financiación exterior de forma razonable, diversificándose el riesgo y precisamente en las divisas de los países miembros de la CEE y en Ecus, de forma que se equilibre la reducción de interés obtenida en esta financiación exterior por la Concesionaria con el riesgo de cambio que asume el Estado.

Porque el Ecu no deja de ser una moneda compuesta, una cesta de monedas en la que se incluyen en diferente proporción las divisas comunitarias y, por tanto, el riesgo similar al Ecu puede ser consecuencia, bien de un endeudamiento directamente en Ecus o bien de un endeudamiento en las divisas que componen el Ecu, en función del peso específico de cada una de ellas, divisas todas con las que el sistema monetario español está vinculado por su pertenencia a la CEE ".

[...] " Los preceptos invocados por la entidad recurrente en presente motivo ciertamente sancionan, como desviación de poder, la utilización por la Administración de las potestades concedidas por el ordenamiento para fines diferentes a los previstos por éste; mas, en el caso presente, a la vista de cuanto se acaba de exponer, debemos concluir que la sentencia recurrida denegó correctamente la existencia de la desviación de poder, por cuanto la utilización indicada se hizo precisamente para los fines previstos, debiendo añadirse en este momento que no es admisible el argumento de que la Administración trataba simplemente de reducir el riesgo de cambio a que estaba sometida, privando de un beneficio a las concesionarias, en cuanto el Ecu, por lo que hemos dicho, es una divisa que entraña riesgo, por lo que este siguió existiendo, si bien con referencia a otra unidad monetaria, que la Administración apreció como más beneficiosa; sin que pueda olvidarse que el seguro de cambio viene a garantizar a las concesionarias que puedan endeudarse en el exterior, sin estar sujetas al riesgo de depreciación de la peseta, pero no supone que puedan endeudarse en una moneda determinada cuyo bajo interés lleve consigo una apreciación futura de su valor y, por consiguiente, un incremento desproporcionado del seguro de cambio para el Tesoro.

En definitiva, la circunstancia de que la Administración viniera obligada por el título concesional, a asumir el riesgo, era compatible con sus facultades en materia de financiación exterior; al estar este riesgo cubierto por el Estado, la Sociedad Concesionaria sigue obteniendo financiación en condiciones privilegiadas, y no puede alegarse por ello que el Estado no cumpla sus compromisos en materia de seguro de cambio, sin que ello implicara, por tanto, ni vulneración del contrato ni desviación de poder, como con total acierto declara la sentencia impugnada.

[...] " Por las razones que acabamos de exponer se impone también la desestimación del tercer motivo, articulado también al amparo del propio ordinal 4º del artículo 95.1 de la Ley Jurisdiccional, en el que se alega la vulneración del título concesional, con apoyo en el único precepto que se menciona, el artículo 24 de la Ley 8/1.972.

Dicho precepto dispone, en su apartado 1, que " el Gobierno, a propuesta del Ministro de Obras Públicas, podrá modificar, por razón de interés público, las características de los servicios contratados ... ".

En efecto, en las resoluciones recurridas no se impone modificación alguna de los servicios, sino que se hace una aplicación correcta del artículo 13 de la citada Ley y disposiciones concordantes"

Tras la correspondiente deliberación esta Sala entiende que lo establecido en esa sentencia es plenamente aplicable al caso de autos, por aplicación del principio de igualdad en la aplicación de la ley, trasunto del de seguridad jurídica, sin más que unas breves apostillas en relación con los motivos que ahora se articulan y de los que ya hemos dejado reseña anteriormente.

Así, por lo que respecta al primero de ellos, en rigor ninguna habría de ser hecha, porque ha quedado determinada - como quedó claramente establecida en la sentencia de instancia -, la potestad de la Administración no sólo para conceder la autorización, que precisamente solicitó la hoy recurrente, sino también para examinar la moneda en que se formaliza la deuda externa. Si bien aquí también se quiere insistir en que las finalidades perseguidas con la autorización previa - que ahora parece poner en tela de juicio -, no son sólo las de asegurar que el importe de la operación crediticia se destina a los fines de la concesión, que con ella se respetan las limitaciones establecidas respecto a la cuantía y a la procedencia de los recursos y fondos movilizados y la de asegurar que la política de endeudamiento de la sociedad concesionaria es la adecuada y no la ha de conducir a una solvencia irreversible, sino también la de evitar que el seguro de cambio se pueda convertir en una carga para los presupuestos públicos, como ya también hace la sentencia.

El segundo motivo, que también sería rechazable conforme a lo que hemos expuesto, en su redacción está referido más que a la sentencia al propio acto administrativo, siendo así que el objeto del recurso de casación es la sentencia y no el acto. Si toda la argumentación del motivo, con cita incluso expresa del artículo 54.1.a), de la Ley 30/1.992, de 26 de Noviembre, acerca de la motivación de los actos administrativos, está destinada a poner de relieve la fundamentación suficiente e inexacta, en su opinión, de la Resolución impugnada, es evidente también por esa razón su rechazo.

En cualquier caso la motivación, como ingrediente formal del acto administrativo, para que quede cumplida es suficiente con que del contenido del acto aparezcan las razones determinantes de lo resuelto en el mismo. Lo que acontece en el caso de autos, y por eso dejamos transcripción expresa anterior, en las que claramente aparecen cuales habían sido las razones de la decisión administrativa. Y si la Sala varía la argumentación, en el sentir de la recurrente, la justificación existe aunque no coincida con la opinión de quien recurre.

Por lo demás, nada existe en la normativa de aplicación que lleve a concluir que la decisión sobre las divisas en que deban ser contraídos los empréstitos exteriores, no puede tener como finalidad la reducción del riesgo de cambio asumido por el Estado. Por el contrario, la elección de las políticas en la determinación de las condiciones de créditos y empréstitos y de la divisa en que se haya de contratar - todas las características de la operación, a que se refiere la Cláusula 32 del Pliego de Condiciones Generales, que es perfectamente aplicable a las operaciones a que se refiere la Cláusula 33, por una simple razón de interpretación sistemática -, ha de ser presidida por el interés público, cuyo sometimiento impone a la Administración el artículo 103 de la Constitución; y no cabe negar el interés público en la reducción para el Erario en la garantía de la financiación interior de la autopista, incluso reconocido el riesgo de error de cálculo a que la sentencia se refiere, en el momento de concertar la operación.

En el tercero de los motivos, se viene a hacer supuesto de la cuestión. No se desconoce un derecho - inexistente - de la actora a endeudarse en la moneda que quiera en el exterior; tendrá que estar supeditada, en cuanto sometida a la autorización y su posición de concesionaria viene fundamentalmente determinada por la Ley, a la política económica que representa el superior interés general, cuando no sólo existe como beneficio, aunque efectivamente satisfaga por el mismo una prima, el seguro de cambio. Las referencias a los artículos 14 y 106 de la Constitución tampoco son suficientes a desvirtuar las conclusiones de la sentencia de instancia, teniendo en cuenta la propia doctrina de esta Sala; en el primer caso por falta de término válido de comparación, cuando además la misma limitación se había impuesto a otra sociedad del mismo tipo y en el segundo la pretensión indemnizatoria, aparte de que estamos en el marco de una relación concesional, la limitación impuesta está plenamente justificada en base a intereses superiores generales, representados por los fondos públicos, sin que de ningún modo pueda entenderse que con esa limitación se rompa el equilibrio económico de las prestaciones; que se comparta o no el criterio de la sentencia de instancia en ese sentido no supone ninguna infracción concreta del ordenamiento jurídico, cuando existe por virtud de esa relación concesional el deber jurídico de someter la operación a la autorización que también ha de extenderse al examen de aquella que en el momento de la operación es potencialmente menos lesiva para esos intereses. De ahí que haya de compartirse por ajustarse a la doctrina ya establecida el razonamiento de la sentencia impugnada.

Tampoco puede prosperar el cuarto de los motivos articulados. En el segundo de los contenidos posibles del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional (el " quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las que rigen los actos y garantías procesales "), no sólo se precisa que se hubiese pedido la subsanación de la falta, que se hizo interponiendo el recurso de súplica contra el Auto que denegó la prueba pericial propuesta, sino que también es preciso que " en este último caso se haya producido indefensión para la parte ". Y si la indefensión se entiende, como lo ha hecho numerosa jurisprudencia, como la situación en que queda el titular de un derecho o interés discutido cuando se ve imposibilitado para ejercer los medios legales para su defensa, no parece ser éste el caso de autos.

Ni siquiera desde la perspectiva que pretende hacer ver la parte, esto es, que no se trataba ya sólo de averiguar la finalidad con la que se había atribuido la potestad de autorización previa, sino de determinar si dicha potestad se había ejercido adecuadamente para evitar una carga excesiva para el Estado - si bien esta expresión no corresponde al acto administrativo que era lo combatido en la instancia sino a la sentencia -, puede decirse que la denegación de esa práctica de prueba pericial le hubiese ocasionado indefensión, a la vista del propio objeto de la pericia, con las cuestiones que se proponían para ella, referidas a la cuantía y composición de la deuda exterior de la recurrente, de las restantes sociedades concesionarias de autopistas de peaje, que tuvieran establecido en su contrato concesional el seguro de cambio, o la coherencia de los criterios aplicados por la Administración demandada en la autorización recurrida, la determinación de la importancia de la deuda total de la actora en relación con la deuda total exterior del reino de España o el acierto de la sociedad al elegir las monedas en las que solicitó la autorización o los tipos de interés de mercado y de la divisa elegida, durante el tiempo de vigencia de la operación financiera; aspectos en su mayor parte de carácter jurídico, otros puramente opinables, y en este aspecto por el juego de los intereses generales estos habrían de ser ponderados adecuadamente, y otros absolutamente ajenos al objeto del proceso cuya determinación consistía, principalmente, en si la autorización previa - necesaria puesto que la propia parte la solicitó y ya hemos razonado sobre su procedencia -, otorgada para refinanciar la deuda podía ser condicionada a que dicha refinanciación se ejecutase en una determinada divisa y no en la elegida por la solicitante, condicionamiento impuesto con el fin de evitar los perjuicios que el interés general pudiera sufrir como consecuencia de un endeudamiento en moneda que la Administración consideraba con mayor riesgo de cambio. Esa era una cuestión estrictamente jurídica.

Si la pertinencia de la prueba, esto es, su relación con el objeto del recurso y lo que ha de ser decidido, no puede confundirse con el juicio subjetivo de la recurrente sobre su eventual transcendencia, necesidad o utilidad, lo que la parte en este motivo está discutiendo es el juicio de relevancia hecho por la Sala para determinar la innecesariedad - su impertinencia o inutilidad, en términos de la Ley - en relación con aquel objeto, más que una supuesta indefensión, que no ha quedado acreditada ni la parte explica suficientemente en qué ha consistido, cuando precisamente en sus conclusiones finales sostiene que de estimarse alguno de los tres primeros motivos, la cuantificación de los perjuicios, a cuya determinación iban dirigida algunas de las cuestiones de la pericia, habría de producirse en ejecución de sentencia.

La desestimación de todos los motivos y, por ende, del recurso, lleva consigo la condena en costas que determina el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional, al no apreciarse circunstancias que justifiquen su no imposición.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,