La protección legal por desempleo y sus niveles de protección
| Autor | José Luis Monereo Pérez |
| Páginas | 29-67 |
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La protección legal por desempleo y sus niveles de protección
The Legal Protection of Unemployment and Protection Levels
Resumen
Abstract
El actual modelo de protección contra el desempleo no
es reconducible a modelos puros, es un modelo que
combina las técnicas contributivas y asistenciales. Ya
no parece posible sostener que los niveles asistenciales
sean siempre una mera extensión del sistema
contributivo (hay supuestos normativos en que tal
prolongación no existe), aunque el llamado “segundo”
y “tercer” escalón no se basan sólo en algunos
principios asistenciales. Hoy no existen tres “sistemas”
sino un o integrado, complejo y mal estructurado,
situado en un mismo sistema normativo (se trata de
“niveles” dentro de un sistema normativo de
protección que ya no obedecen a una única lógica
pura). Por otra parte, se puede decir que el actual
sistema de protección del d esempleo refleja una
opción política restrictiva en la tasa de protección en
comparación con la dirección de política del Derecho
que informó el ciclo expansivo. De manera que por lo
que se refiere a la tasa de cobertura el modelo se
caracteriza por la doble presencia entre la mayor
universalización y la menor intensidad de la
protección que se confiere. En esa menor intensidad es
donde es p ertinente retener el proceso de
asistencialización en grado mínimo de subsistencia de
la protección global por desempleo.
The current model of protection against
unemployment is not traceable to pure models; it is a
model that combines the contributory and welfare
techniques. It seems no longer possible to argue that
the levels of care are always a mere extension of the
contributory system (there are normative assumptions
in which that extension does not exist), although the
so-called "second" and "third" step do not based only
on some welfare principles. Today there are not three
"systems", but an integrated one, complex and poorly
structured, located in the same normative system (they
are "levels" within a regulatory system of protection
that no longer obey a single pure logic). On the other
hand, we can say that the current protection system of
unemployment reflects a restrictive policy option in
the rate of protection, compared to the law policy
direction, which reported the growth cycle. So
therefore, referring to the coverage rate, the model is
characterized by the double presence among the most
universality and the lower intensity of conferred
protection. In this lower intensity it is appropriate to
retain the process welfarisation of a subsistence
minimum degree of global protection for
unemployment.
Palabras clave
Keywords
Desempleo, protección del desempleo por la
Seguridad Social, niveles de protección por
desempleo, política de empleo, derecho al trabajo,
derecho a la reinserción profesional, trabajo decente o
digno, Estado Social “Activo”, “Activación” de la
protección legal por desempleo
Unemployment, Unemployment Protection of the
Social Security System, Protection Levels of
Unemployment, Employment Policy, Right to Work,
Right to Professional Reintegration, Decent and
Worthy Work, “Active” Social State, "Activation" of
the legal protection for Unemployment.
EL PARADIGMA DE PROTECCIÓN POR DESEM PLEO DE LOS
TRABAJADORES POR CUENTA AJENA
Reténgase como premisa que la técnica protectora y sus rasgos constitutivos de la
protección legal por desempleo se han cristalizado evolutivamente, no obedeciendo a un
programa definido de reforma social, sino a variadas decisiones de política legislativa, que
Revista de Derecho de la Seguridad Social. LABORUM nº6
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han venido cristalizando en una superposición de procesos de reforma sucesivos, a menudo
oscilantes y sin una nítida coordinación y racionalización entre sí. Se echa en falta una
planificación ad ecuada y se aprecia una falta de consideración o atención a las
interconexiones existentes con el conjunto del Sistema de Seguridad Social y en general con
el sistema público de protección social. Ciertamente, esta materia siempre ha sido compleja,
pero en la última década se ha producido una extraordinaria proliferación de normas de
emergencia o de urgencia y casi siempre a través de un inicial Real Decreto Ley (al menos
amparada en la situación de crisis del empleo producida por la crisis económica, pero
también las medidas de apoyo del sistema de p rotección por desempleo a las
reestructuraciones empresariales)
1
. Se han adoptad o irreflexivamente medidas coyunturales
inconexas cuando, en realidad, era necesario establecer medidas de carácter estructural y
acomodar a ellas precisamente posibles medidas coyunturales de ajuste transitorio o
provisional. Pero ello exigiría una planificación coherente, que evidentemente no se ha
llevado a cabo. Por otra parte, y en relación a ello, en la orientación de las reformas no se ha
sabido o querido buscar un satisfactorio equilibrio entre la racionalidad económica de los
mercados y la racionalidad social, que es la razón de la sociedad. De ahí que se visualic e que
a menudo las reformas acometidas sean restrictivas de derechos en aras de la “sostenibilidad”
financiera del Sistema, como suele decirse reiterad amente en las Exposiciones de Motivos de
la legislación de urgencia. Pero no es menos grave que desde el punto de vista de la eficacia
(y no sólo de la equidad) estas medidas no han tenido un efecto positivo en los niveles de
empleo –co mo se pretendía y explicitaba en la s Exposiciones de Motivos–. Y este relativo
fracaso y la persistencia de las insuficiencias estructurales del sistema en términos de
organización j urídico-política de las políticas “activas” y “pasivas” muestra que el camino
seguido no es el adecuado en términos de conjunto; y que es precisa una reorientación y
racionalización (v.gr., entre muchas aporías y a nomalías desde el punto de vista de la
racionalización, eficiencia y equidad, la superposición de ámbitos y programas asistenciales;
la desarticulación que produce la distinta entidad pública que reconoce el der echo y la que
diseña y ejecuta las políticas activas de empleo) de las políticas de empleo y de protección
por desempleo en nuestro país. Lo cual exige repensar el modelo antes de aco meter reformas
estructurales y de tipo coyuntural, de manera que se recupere la finalidad protectora co mo eje
central, ponderada co n la atención a los problemas de mercado y sostenibilidad del Sistema.
Pero estas reformas tienen que articularse con la reformulación de las reformas laborales:
pues de lo co ntrario la política de protección por desempleo se verá condenada a ser ante
todo reactiva ante un modelo de relaciones laborales que lejos de impulsar el trabajo decente
–digno de la persona que trabaja– favorece el trabajo p recario. Al final si no se co rrigen las
políticas de precarización laboral puestas en práctica en la legislación de emergencia (pero
que peligrosamente tienden a estabilizarse), esa precarización se traducirá también en
precarización (e inducidamente en problemas de sostenibilidad) de los sistemas de
protección social como es el sistema público de protección por desempleo.
Se puede decir, en una valoración jurídica global (estructural y funcional), que en una
parte significativa de sus rasgos constitutivos esenciales ha permanecido el modelo l egal
dibujado en 1984, pero no se puede ignorar que ese modelo no ha quedado intacto en su
1
Resulta especialmente oportuna la doctrina restrictiva sobre el uso y abuso del instrumento del real decreto ley, que
se contiene en la importante STC 27/2015, de 19 de febrero, RTC/2015/27, 199/2015, de 24 de septiembre, BOE,
núm. 260, de 30 de octubre de 2015.
Estudios Doctrinales
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forma de articulación funcional entre los niveles contributivo y asistencial dentro del sistema
integrado de protección por desempleo. En efecto, del régimen jurídico de esta rama de
protección social y de sus relaciones dinámicas en el cuadro del sistema de Seguridad Social
en que se inserta se desprende no sólo un mayor protagonismo del legalmente considerado
nivel asistencial clásico en el conjunto del sistema protector, sino también un proceso
creciente de asistencialización del sistema global de protección contra el desempleo. Es
decir, que “lo asistencial” impregna al propio nivel contribu tivo, que por ello mismo deja de
ser un nivel contributivo “puro”. Hay que decir también que en lo que atiende a la intensidad
de la protección, que se trata de un proceso de asistencialización en grado mínimo de
subsistencia, cuando no de pobreza en términos relativos, naturalmente. E sto no significa que
se consagre un sistema asi stencial de protección por desempleo, sino un modelo mixto con
una presencia cada vez ma yor de las técnicas asistenciales de organización de la cobertura.
(El nivel contributivo está basad o en la “técnica de previsión social” y r econoce prestaciones
sustitutivas –y proporcionales a– las rentas dejadas de percibir como consecuencia de la
pérdida de un empleo anterior o de la reducción de la jornada –art.263.2 TRLGSS (Real
Decreto Legislativo 8/20 15, de 30 de octubre, por el que se ap rueba el texto refundido de la
Ley General de la Seguridad Social)–. Por su parte, el nivel asistencial, en cambio, se articu la
mediante las “técnica de ayuda”; de ahí que tenga por objeto atender a situaciones reales de
necesidad, obj etivamente acreditadas por encontrarse por debajo de determinados umbrale s
de rentas e incluidos en los concretos supuestos previstos legalmente. No cumple, pues, una
función de sustitución de rentas, sino meramente compensatoria de carencias de ingresos, por
lo que limita su objeto a la garantía de un mínimo de subsistencia)
2
. Pero no se puede decir
que el modelo legal haya dejado de ser predominantemente contributivo, para pasar a ser
prevalentemente asistencial, porque a su vez el considerado ámbito asistencial se impregna
de lógica contributiva (v.gr., subsidio de prolongación, exigencia de períodos d e cotización
previa...); y además este á mbito asistencial se conjuga en plural. Estamos, p ues, ante una
modelo mixto ciertamente singular que parte de la combinación e interdep endencia de
técnicas contributivas y asistenciales. En el fondo, salvando las distancias oportunas, el
modelo de protección del desempleo acaba reflejando las tendencias imperantes en el propio
sistema general de Seguridad Social que parece alejarse de fórmulas puras no realizadas hoy
día en la experiencia comparada de los países desarrollados. El llamado “nivel asistencial” de
protección por desempleo no asume una función de sustitución de rentas de activo, sino una
2
En nuestro Derecho, como regla general, el nivel asistencial clásico está subordinado a la existencia previa del nivel
contributivo (haber agotado la prestación por desempleo) o al cumplimiento de requisitos contributivos (que no hayan
alcanzado el nivel de carencia exigido para obtener la protección del nivel contributivo pero acrediten un período de
cotización mínimo aun sin responsabilidades familiares). En consecuencia, no se trata de un nivel asistencial puro y
autónomo, salvo en contadas situaciones –liberados de prisión–. Así pues, no se articula realmente un doble sistema de
protección, sino un sistema complejo –e incoherente–, donde los niveles se articulan entre sí no como compartimentos
estancos, sino como vasos comunicantes. Por otro lado, la distinción entre ambos niveles no puede encontrarse en la
financiación, pues ambos se financian mediante las cotizaciones de trabajadores y empresarios y la aportación del
Estado (art. 293 TRLGSS), por lo que los dos tienen, en principio, atendiendo al origen de sus recursos financieros,
dimensión contributiva (art. 109 TRLGSS). Aparte de ello hay que tener en cuenta la naturaleza específica asistencial
del “tercer” nivel asistencial (RAI) y de los subsidios extraordinarios por desempleo.
El favor por u na política de contención del gasto en el nivel contributivo ha supuesto una ampliación subjetiva del
ámbito asistencial. El efecto expulsión del nivel contributivo, d erivado del endurecimiento de los requisitos para
acceder al mismo y de la mayor limitación del tiempo de duración, se ha visto acompañado por una ampliación de la
cobertura del ámbito asistencial, entre otras vías por el recurso a las «rentas activas de inserción» (RAI). Así, una
mayor precariedad en el empleo se ha respondido c on una asistencialización de la protección y con una mayor
precariedad en la protección social dispensada.
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