El modelo de análisis prospectivo en el sector de telecomunicaciones el peligro de examen dual
| Cargo del Autor | Abogados de Jones Day Madrid |
«(...) despite liberalisation and the availability of competition law instruments, we have not yet reached market conditions in the electronic communications sector which would allow ex ante regulation to be abandoned»
(Mario Monti, Diciembre 2003)
1. INTRODUCCIÓN
Podríamos decir que las autoridades sectoriales de telecomunicaciones y las autoridades (reguladores generales) de competencia vienen interviniendo tradicionalmente en el mismo sector desde el comienzo del proceso de liberalización de los mercados, pero ha sido recientemente, con la aprobación de un nuevo conjunto de normas que van a regular este mercado en la Unión Europea en los próximos años, cuando su actividad ha comenzado a inter-relacionarse más, aplicándose en ocasiones sobre el mismo objeto de estudio y, en no pocas de las mismas, de manera contradictoria y confusa. A partir de ahora no sólo van a conocer sobre la misma industria sino que las autoridades sectoriales y las de competencia han de utilizar la misma metodología de análisis. Esta metodología común es la que ofrece el derecho de defensa de la competencia (sometido, a su vez, al momento de mayor transformación sustantiva y formal de su historia).
En esta «competencia» entre autoridades en la aplicación de las mismas herramientas, la diferencia del análisis que unas y otras realizan estriba en el momento (temporal, cronológico) en el cuál se lleva a cabo ese examen respectivo. Las autoridades de regulación sectoriales analizan el mercado de telecomunicaciones antes de que exista cualquier conducta que se pueda considerar contraria al derecho de la competencia, mientras que las autoridades de competencia lo hacen cuando existen indicios de que esa infracción se ha producido, con la excepción del análisis de operaciones de concentración y su componente estructural, que exigen un estudio de efectos ex ante.
La tarea que pretende este trabajo consiste en identificar algunos de los aspectos donde creemos pueden aparecer discrepancias en el análisis realizado por una y otra autoridad, así como plantear algunos interrogantes sobre las posibles implicaciones que las nuevas atribuciones de las autoridades de regulación pueden tener en el análisis de concentraciones que las autoridades de competencia realicen y viceversa: cómo influirá el análisis de concentraciones (formalmente modificado a raíz de la entrada en vigor del Reglamento 139/2004 y materialmente transformado como consecuencia del enfoque más economicista que en el futuro se pretende) en los exámenes de casos que hagan las autoridades de regulación. Pensemos que subsiste una importante racionalidad para que se produzcan en el futuro operaciones de concentración en este sector, racionalidad caracterizada por el grado de innovación, los cambios en los patrones de la demanda, el entorno institucional, las razones de carácter financiero derivadas de los plazos de maduración de inversiones en este sector, o las necesidades de integración vertical para evitar problemas de acceso.
Si bien estas cuestiones irán siendo respondidas con el tiempo, a medida en que existan resoluciones sobre la aplicación de las nuevas normas por parte de los reguladores, antes de que eso ocurra pueden aportarse algunas pistas acerca de dónde podría resultar interesante enfocar nuestro objetivo de atención. Para ello, el presente documento estaría estructurado en los siguientes apartados que vienen a recoger nuestra mejor aproximación sobre el potencial conflicto 1.
En primer lugar se hará una breve introducción sobre la aportación más importante o el cambio más relevante deducido de la nueva regulación, para seguidamente hacerlo sobre las nuevas atribuciones que las autoridades de regulación tienen en este nuevo marco (definición de mercados, atribución de peso o poder significativo de mercado e imposición de remedios).
Más adelante se tratará de hacer un acercamiento a las similitudes existentes entre el análisis que las autoridades sectoriales han de hacer con el examen que vienen haciendo las autoridades de competencia en procesos u operaciones de concentración de empresas y a las diferencias que, en un tipo de análisis aparentemente similar, pueden existir cuando se trata de un tipo de autoridad distinta (diferencias por sujeto).
Por último, se aportan unas pautas dadas por el Tribunal Supremo de los Estados Unidos en la reciente sentencia Verizon/Trinko sobre los distintos acercamientos que sobre un mismo mercado tienen un tipo y otro de autoridades.
2. LA NUEVA REGULACIÓN DE TELECOMUNICACIONES Y EL CONCEPTO DE PODER SIGNIFICATIVO DE MERCADO («PSM»)
Tras la revisión de la anterior regulación de las Telecomunicaciones realizada por la Comisión en 1999, en 2002 se aprobó y en 2003 entró en vigor en la mayoría de los Estados miembros de la Unión Europea, un conjunto de normas (núcleo duro2) y otro conjunto de disposiciones que las desarrollan (núcleo blando3) que configuran el llamado en la jerga comunitaria «Paquete Telecom».
Este «nuevo marco» no es más que un conjunto de herramientas y conceptos que pretenden adaptarse a la realidad tecnológica (convergencia de redes, servicios y terminales 4) y económica (mercados liberalizados en los veinticinco Estados Miembros y con un determinado grado de competencia en redes y servicios) y cuya intención es ofrecer una regulación más simplificada, clara, flexible y duradera. Como tal conjunto de herramientas, el éxito o el fracaso del nuevo marco dependerá del modo en que sean utilizadas. Por esta razón, la clave residirá más que nunca en las instituciones que las apliquen 5. Se trata de un modelo regulatorio que incluye dos tipos de fórmulas: por un lado de mercados (precios, entradas, superación de asimetrías), por otro de empresas (monopolios naturales en superación, aparición de problemas de infraestructuras esenciales, compartición, acceso...).
El nuevo marco regulatorio pivota sobre el concepto del «Poder Significativo de Mercado» («PSM»). El PSM no se define ya en base a un determinado nivel de cuota de mercado como ocurría en el antiguo marco 6, sino que se equipara conceptualmente al término de posición de dominio del derecho de la competencia 7.
En torno al concepto del poder de mercado, se pueden imponer obligaciones ex ante una vez que, coordinadamente, la Comisión y las Autoridades Nacionales de Regulación («ANR»), lleven a cabo los distintos pasos necesarios para justificar una intervención de carácter regulatorio. Los principios del derecho de la competencia juegan en el nuevo marco regulatorio un papel fundamental, puesto que se utilizan para todo el análisis en que se basa la decisión de intervención o regulación la definición de mercado y la identificación de operadores con PSM.
La regulación adopta un papel subsidiario puesto que debe recurrirse a ella cuando el derecho de la competencia (ex post) no es suficiente. Se trata de evitar la intervención regulatoria cuando sea posible, siempre que exista una situación de competencia aceptable o se puedan solucionar las posibles restricciones de la misma mediante las normas generales de política de competencia. Sin embargo, en las situaciones en las que el análisis del mercado detecte la existencia de posiciones de dominio, se utilizará la regulación ex ante para tratar de evitar los abusos, actuándose de manera preventiva.
El resultado, al final, es una regulación híbrida: se pretende una desregulación considerando que el mercado es ya un mercado liberalizado pero se matiza 8, utilizando herramientas de derecho de la competencia para regular ex ante en aquellos mercados en los que una análisis previo dictamine la existencia de una carencia de competencia efectiva. Lo que se pretende no es discutir o no las posibilidades o finalidades del proceso regulatorio en este sector, sino agotar las posibilidades aplicativas de las políticas de competencia 9.
3. NUEVAS COMPETENCIAS DE LAS ANR :DEFINICIÓN DE MERCADOS, EVALUACIÓN DE PSM E IMPOSICIÓN DE OBLIGACIONES
La nueva regulación consiste en un mecanismo flexible que permite la adaptación a distintos grados de competencia, dimensión e historia de los diferentes mercados nacionales mediante la interacción entre la Comisión Europea y las Autoridades Nacionales de Regulación. La finalidad última es que se aplique únicamente el derecho de la competencia, pero mientras no se den unas ciertas condiciones de competencia efectiva, se aplicarán una serie de mecanismos «correctores».
El mecanismo de funcionamiento que han de seguir los reguladores implicados es el siguiente 10. En primer lugar se define el mercado relevante y una vez definido el mercado, se analiza con el fin de dilucidar si existe o no competencia efectiva, si existe/n agente o agentes con poder significativo de mercado (PSM) o dominancia. En el supuesto de que existan uno o varios operadores con PSM o dominancia en el mercado relevante definido, se procede al tercer paso, la aplicación de remedios.
La aplicación de medidas regulatorias será anterior a toda conducta restrictiva de la competencia, es decir, la regulación ex ante se produce en ausencia de conducta anticompetitiva. La regulación puede suponer la imposición de nuevas obligaciones o remedios o su mantenimiento si ya estaban operativas. Las obligaciones o remedios se seleccionan de aquellas predeterminadas en las Directivas. Básicamente, los remedios se pueden agrupar en dos grupos: los aplicados en el mercado mayorista y los aplicados en el mercado minorista. Los primeros son principalmente de acceso a infraestructuras (Directiva de acceso 11) y los segundos, principalmente de precios 12 (Directiva de Servicio Universal). Si una vez analizado el mercado se llega a la conclusión contraria, es decir, existe competencia efectiva, las obligaciones vigentes son retiradas.
Esta es someramente la descripción del mecanismo de análisis bajo las herramientas de derecho de la competencia que con anterioridad a cualquier intervención deben aplicar las distintas instituciones...
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