III. Propuesta: juicio de exigibilidad en tres niveles
| Autor | Paz M. de la Cuesta Aguado |
| Cargo del Autor | Profesora Titular de Universidad de Derecho Penal. Universidad de Cádiz |
III. PROPUESTA: JUICIO DE EXIGIBILIDAD EN TRES NIVELES
I) El juicio de exigibilidad lo ha realizado en ocasiones, con carácter general y previo el propio legislador en la Ley penal y, entonces, ha introducido expresamente causas de exclusión de la culpabilidad . En estos supuestos, que responden a supuestos de "no-exigibilidad" admitidos por la generalidad de la doctrina, dados los requisitos legales para la apreciación de la circunstancia, el juez ha de concluir que la conducta no era exigible y, por tanto, el sujeto no es culpable. Pero el legislador no ha podido prever todos los posibles supuestos de "no-exigibilidad", por razones obvias. En los supuestos no previstos expresamente en la Ley penal como de exención de responsabilidad por "no-exigibilidad", prima facie¸ rige la pretensión de validez normativa, pero cuando surja la duda, planteada por el destinatario de la norma, el juez habrá de comprobar si, dentro de los niveles a continuación expondremos, la conducta era exigible o no.
Con ello se está dando respuesta positiva a la pregunta que habíamos dejado abierta al inicio del capítulo, sobre la posibilidad de apreciar causas supralegales de exclusión de la culpabilidad por "no-exigibilidad" de la conducta (establecida en la norma). A esta conclusión hemos llegado a partir de (a) la adecuación de la categoría dogmática de la culpabilidad a un nuevo modelo de sujeto destinatario de la norma; (b) de la redefinición de las relaciones entre sujeto y ius puniendi y (c) de la aplicación a la categoría de la culpabilidad (como elemento dogmático del delito) de criterios teleológicos derivados del fin de la norma penal y político-criminales derivados del modelo de sociedad democrática y tecnológica actual. Como consecuencia, en contra de la doctrina prácticamente unánime, defenderemos la tesis de que, para imponer una pena será necesario constatar en el supuesto concreto que la conducta impuesta por la norma le era exigible al individuo también por razones lógicas derivadas de la validez racional de la norma primaria y no meramente por razones de imposición coercitiva del estado (donde se ocultan pretensiones expansivas del Derecho penal junto a tentativas autoritarias ocultas bajo la justificación de la prevención general o del mantenimiento del orden social).
Finalmente, resta aún otro posible argumento adicional a favor de la solución ofrecida en el que me gustaría detenerme y, que, a la espera de profundización en posteriores trabajos, avanzo provisionalmente: De una interpretación sensu contrario del art. 4.3 del CP que contiene una norma expresa dirigida al Juez en la que le indica que la norma secundaria prima, en todo caso, sobre sus opiniones personales, puede deducirse que, respecto de los ciudadanos no jueces, la norma primaria "no prima en todo caso". Si el principio general de nuestro ordenamiento fuera el de la validez de la norma jurídica (primaria y/o secundaria), en todo caso y sin admitir ninguna posibilidad de disenso, no sería necesaria la norma del art. 4.3 del CP. Y si esta norma –art. 4.3– sólo se refiere a la validez absoluta como norma de conducta –en todo caso– de la norma secundaria sobre sus destinatarios (los jueces) imponiéndose sobre cualquier conflicto de razones, cabe colegir que no existe una imposición tan imperativa respecto de la norma primaria sobre sus destinatarios (ciudadanos).
Como consecuencia, implícitamente el propio CP estaría admitiendo que, más allá de los supuestos de disenso admitidos como no exigibles, pueden existir supuestos en los que el sistema penal reconozca la relevancia exculpante del disenso; y como consecuencia, estaría admitiendo el presupuesto fundamental de esta propuesta, es decir, que la norma se constituye como una razón lógica cuya legitimación, en un sistema democrático, se deriva de su pretensión de racionalidad y de la superación racional y no meramente impositiva, de los conflictos de razones.
El cambio de paradigma sobre el que construir el fundamento legitimante de la culpabilidad (concepto material de culpabilidad) invita a pensar que, a partir de un nuevo fundamento de la culpabilidad se podría iniciar incluso una revisión del concepto formal de culpabilidad y sus consecuencias.
II) La exigibilidad, entendida como posibilidad de exigir por parte del
ius puniendi un comportamiento acorde con la norma jurídico-penal constituye la base de la culpabilidad como elemento dogmático del delito. El juicio de exigibilidad se realizará en sentido positivo mediante la comparación entre el Modelo jurídico ideal de Destinatario de la norma de basado en el concepto o modelo de Persona propuesto –modelo paradigmático– y la situación y características personales del sujeto real. Para ello, proponemos un modelo de juicio, que se realizará en tres niveles:
1. Primer nivel del juicio de exigibilidad: Respeto a la integridad moral
El límite de la exigibilidad por razón de la materia y de la competencia viene determinado por el poder autonormativo del destinatario de la norma. Como consecuencia sólo son exigibles conductas cuya competencia normativa corresponda al ius puniendi.
La respuesta judicial al objetor de conciencia al servicio militar podría ser revisada desde este criterio. Este supuesto parece que ha dejado de ser problemático en España tras la supresión del servicio militar obligatorio, pero podría darse en otros supuestos relacionados con la libertad religiosa. En este caso, el estado actuó dando la posibilidad de cumplir "con la patria" realizando labores, en principio, ajenas a lo militar con la finalidad de evitar la eficacia de los argumentos de conciencia. En mi opinión, solo razones absolutamente excepcionales justificarían la imposición de trabajos militares o no por una sociedad sobre un individuo o un grupo de ellos y significaría el desprecio más absoluto del modelo de Persona como centro de poder social que debe ser respetado por la sociedad.
Este limite en cualquier caso funcionaría, exclusivamente, respecto de las propias actuaciones y no podría servir para exculpar al sujeto que impuso sus convicciones a terceras personas –menores o incapaces, sobre todo– aunque éstos dieran su consentimiento (15) cuando se tratara de la lesión de bienes jurídicos fundamentales –vida, salud, educación– (porque la competencia lo es respecto del propio comportamiento y dirección de vida y no respecto del comportamiento y dirección de vida de terceros).
A las situaciones en las que el destinatario no reconoce la racionalidad de la norma para generar un deber de conducta los he denominado disensos normativos, que pueden ser ideológicos o prácticos. El disenso ideológico a su vez, puede ser absoluto, cuando no...
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