SAP Girona 307/2005, 29 de Agosto de 2005
| Ponente | JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO |
| ECLI | ES:APGI:2005:1178 |
| Número de Recurso | 219/2005 |
| Número de Resolución | 307/2005 |
| Fecha de Resolución | 29 de Agosto de 2005 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Girona, Sección 2ª |
SENTENCIA 307/2005 (BIS).
VOTO PARTICULAR que formula el Magistrado Ponente Ilmo. Sr. D. JAUME MASFARRE COLL, que discrepa del parecer de los demás miembros de la Sala, al entender que la Sentencia que debió pronunciarse es la siguiente:
Girona, a uno de septiembre de dos mil cinco.
En esta segunda instancia ha comparecido como parte apelante D. Julián , representado por el Procurador D. JOAQUIM GARCÉS PADROSA y defendido por el Letrado D. JOAN CAÑADA CAMPOS.
Ha sido parte apelada D. Rodrigo , D. Jose Ramón y Dña. Estela , representados por la Procuradora Dña. NÚRIA ORIELL COROMINAS y defendidos por el Letrado D. JOAN María Purificación OLIVET.
UNICO.- Se dan por reproducidos en su totalidad los de la Sentencia en que discrepo, a los cuales me remito.
Las pruebas practicadas ponen de manifiesto que antes de que Don. Julián realizase modificaciones en su local e instalase el tubo de salida de humos objeto de controversia fue, acompañado de la gestora Doña. María Purificación y del arquitecto técnico Sr. Jose Francisco , a hablar con los propietarios de las otras dos viviendas que conforman el inmueble. Una de las cuestiones allí tratadas, según reconocen las partes y se deriva del contenido del documento obrante al folio 51 de autos, fue la del conducto de ventilación aludido, manifestándose por los titulares de estos dos departamentos que no era posible hacer pasar este tubo por el interior del edificio. La oposición de los hoy apelados en este punto (negando la posibilidad de utilizar una chimenea antigua por encontrarse en desuso, inutilizada y sin conocer su posibilidad de conexión con los bajos del inmueble, así como que el tubo de ventilación pasasepor el hueco de la escalera) llevó al recurrente a la búsqueda de una solución alternativa que, sin perjudicar a los apelados, diera solución al problema. La única solución técnica viable fue la instalación exterior del tubo, cuyas características se adaptaron a otro ya existente en la fachada (el de bajada de aguas, según se constata en las fotografías unidas al folio 23 de autos), y que contó con la aprobación del Ayuntamiento. De este modo, y sin perjuicio alguno para los restantes propietarios (según se argumentará) se obvió por el recurrente la única objeción planteada por los hoy apelados (paso del conducto en cuestión por el interior del edificio). No existió una petición expresa a la Comunidad como tal por cuanto ésta no se encuentra constituida (por lo mismo que la acción ejercitada por los demandantes no ha ido precedida de acuerdo alguno de tal Comunidad), habiéndose dirigido por ello directamente el apelante a los otros propietarios de departamentos del inmueble. La falta de una negativa por parte de éstos a aquello que no fuera el pasar el conducto por el interior de la vivienda (de la que el recurrente llega a inferir un consentimiento tácito de los apelados para una solución distinta a ésta), y el nulo perjuicio para ellos derivado, debe llevar a que no quepa acordar su retirada salvo que se quiera dar por buena una actuación que puede entenderse ejercitada con abuso de derecho. Por ello, aunque con carácter general deba partirse...
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