SAP Las Palmas 121/2007, 4 de Abril de 2007
| Ponente | RICARDO MOYANO GARCIA |
| ECLI | ES:APGC:2007:793 |
| Número de Recurso | 734/2006 |
| Número de Resolución | 121/2007 |
| Fecha de Resolución | 4 de Abril de 2007 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 3ª |
SENTENCIA
Iltmos. Sres.
Presidente:
D./Dª. Ricardo Moyano García (Ponente)
Magistrados:
D./Dª. Rosalía Fernández Alaya
D./Dª. Ildefonso Quesada Padrón
En Las Palmas de Gran Canaria, a 4 de abril de 2007
. SENTENCIA APELADA DE FECHA: 27 de diciembre de 2005 APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D./Dña. Codad. De Propietarios DIRECCION000 VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN TERCERA, el recurso de apelación admitido a la parte demandante, en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de fecha 27 de diciembre de 2005, seguidos en esta alzada en virtud del recurso de apelación de D./Dña. Codad. DIRECCION000 representados por el Procurador D./Dña. Doña Lidia Esther Ramirez Gonzalez y dirigidos por el Letrado D./Dña. Alicia Santana Santana, siendo parte apelada D./Dña. Julia representados por el Procurador D./Dña. Inmaculada Lopez Vera y dirigidos por el Letrado D./Dña. Agustin Cruz Santana.
El Fallo de la Sentencia apelada dice:
SE DESESTIMA la demanda interpuesta por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios de " DIRECCION000 " frente a Doña Julia y SE ABSUELVE a la demandada de los pedimentos efectuados en su contra, con expresa imposición de costas a la parte actora..
La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civi l, y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 5 de marzo del 2.007.
Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Iltmo. Sr./a. D./Dña. Ricardo Moyano García, quien expresa el parecer de la Sala.
El problema que se plantea en esta litis es en realidad simple. La comunera demandada ha ejecutado una obra de cerramiento parcial del pasillo perteneciente como elemento común a la Comunidad de propietarios actora, lo cual le ha supuesto un aumento de volumen de superficie útil de su propiedad privativa de algo más de cinco metros cuadrados (5,44 metros), por el procedimiento de cerrar el hueco existente en la parte trasera de su apartamento levantando dos paredes entre las dos columnas y techo del mismo. Aun cuando la demandada en su contestación a la acción rechazó de una manera ambigua que hubiera ocupado espacio de elementos comunes, la prueba documental y pericial fue contundente en este punto, y así fue estimado en la sentencia impugnada, sin que esta cuestión haya sido objetada por la parte apelada.
Ahora bien, la demanda fue desestimada por aplicación del llamado principio de igualdad, que en realidad no tiene cabida de modo directo -no cabe la igualdad en la ilegalidad- sino a través de mecanismos de teoría general del derecho como son la exigencia de la buena fe en el ejercicio de los derechos, la proscripción del abuso del derecho, y la aplicación de la equidad como criterio dulcificador del rigor de la eficacia de la norma jurídica que resultaría de su automática aplicación conforme a su propio tenor, o incluso introduciendo criterios de exégesis de la norma conforme a la realidad social del tiempo en que ha de ser aplicada (arts. 7-1, 7-2, 3-1 y 3- 2 del CC, así como art. 11-2 de la LOP J que exige a los jueces rechazar las pretensiones formuladas con abuso de derecho).
En la sentencia apelada se mantiene que, a pesar de que no existe autorización expresa ni tácita de la Comunidad de Propietarios en régimen de propiedad horizontal, y que la obra de cerramiento exigiría la autorización por unanimidad de la Junta, conforme al art. 17-1 de la L. P.Horizontal, la demanda que insta la demolición de lo constuido sería contraria a los principios de igualdad y equidad, asi como a la buena fe, si bien no supondría abuso de derecho ya que la demandada no puede invocar ese principio por haber realizado una conducta antijurídica con sanción legal. Pese a todo, por los invocados principios de la buena fe y de la equidad desestima la demanda porque otros comuneros procedieron a cerramientos iguales a los de la demandada sin que haya existido reacción alguna de la Comunidad.
Realmente, más que a través de los principios de igualdad -sólo aplicable indirectamente a medio de otro instituto de enervación de la acción, pues como dijimos no cabe invocar igualdad constitucional del art. 2 4 en la ilegalidad sino en la legalidad- o de la equidad -que sólo permite suavizar el tenor de la ley, no inaplicarla, art. 3-2 "in fine" del C C-, o incluso del genérico mecanismo de la buena fe, este tipo de cuestiones jurisdiccionales han motivado a veces, pese a lo expuesto en la sentencia apelada, de la aplicación a favor del comunero demandado del art. 7-2 del C C, prohibición de pretensiones en abuso del derecho. No es obstáculo insalvable el que la conducta del demandado que opone abuso de derecho haya sido antijurídica ya que precisamente es elemento del abuso de derecho el que la situación jurídica de dicho demandado no esté amparada por una norma específica, es decir, que el acto frente al cual reacciona abusivamente el titular del derecho vulnerado no sea a su vez legítimo, porque en tal caso nos hallaríamos ante un simple problema de colisión de derechos, ante el cual el ordenamiento jurídico brinda soluciones distintas. El abuso del derecho se basa precisamente en que el que soporta el ejercicio...
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