Resolución de 27 de noviembre de 2007, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por Promociones Aresmasa S. L., contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Roquetas de Mar, n.º 1-II, por la que se suspende un mandamiento ordenando tomar anotación preventiva de demanda.
| Órgano recurrido | Registro de la Propiedad |
| Fecha de Resolución | 27 de Noviembre de 2007 |
| Publicado en | BOE, 11 de Enero de 2008 |
En el recurso interpuesto por don Manuel Archilla Sánchez y don Antonio Manuel Sánchez Gutiérrez, en nombre y representación de «Promociones Aresmasa S. L.», contra la nota de calificación del Registrador de la Propiedad de Roquetas de Mar número 1-II, don Rafael Castizo Romero, por la que se suspende un mandamiento ordenando tomar anotación preventiva de demanda.
Hechos
I
En virtud de mandamiento de fecha 19 de abril de 2007, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 2 de Roquetas de Mar, dictado en procedimiento de pieza separada seguidos por «Promociones Aresmasa, S. L.», contra Urcisol, S. L., se ordenó tomar anotación preventiva de la demanda origen de la sustanciación de los autos sobre la finca registral 10.809; presentado bajo el asiento 3.331 del Diario 70.
II
Dicho mandamiento fue suspendido en base a la siguiente nota de calificación.: «A) Hechos. La citada finca 10.809, está al presente dividida horizontalmente en cuarenta y siete elementos privativos, que son las registrales 78.782 al 78.828, inscritas -por sus inscripciones primeras obrantes a los folios 145 al 223 del tomo 2.997, y 1 al 58 del tomo 2.998, libros 1.264 y 1.265- a favor de la demandada (a virtud de escritura otorgada el 26 de octubre de 2005, ante la Notario de esta ciudad doña María Dolores Peña Peña -causante de la inscripción 4.ª de la matriz y primeras de los elementos privativos-, rectificada por otra autorizada por la misma el 31 de marzo de 2006, causante de las inscripciones 5.ª de la matriz y terceras de las fincas 78.806 y 78.812 y nuevamente por otra autorizada también por doña María Dolores Peña Peña, el 23 de enero de 2007, causante de las inscripciones 6.ª de la matriz y terceras de las fincas 78.813 y 78.820). En el suplico segundo de la demanda se solicita que la Sentencia que en su día se dicte, decrete la nulidad y cancelación de cuantos asientos registrales contradigan o se opongan a la demanda, y en especial, la cancelación de las inscripciones segunda y siguientes de la finca 10.809 y de las que de ésta traigan tracto, entre las que se encuentran las que componen los historiales de los elementos privativos. Sin embargo, sobre veintitrés de estos elementos -fincas 78.806 a la 78.828- se encuentra inscrita una hipoteca a favor de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. a virtud de escritura otorgada el 26 de octubre de 2005, ante la Notario de esta ciudad doña María Dolores Peña Peña, causante de las inscripciones terceras de las citadas fincas. B) Fundamentos de Derecho: 1) La finca 10.809, salvo como soporte hipotecario de elementos comunes, carece de existencia registral actual, no pudiéndose practicar sobre ella la anotación preventiva ordenada, al haber sido dividida horizontalmente, ya que conforme a lo dispuesto en el párrafo 3.° del artículo 396 Código Civil, «Las partes en copropiedad... sólo podrán ser... gravadas. Juntamente con la parte determinada privativa de la que son anejo inseparable». Así pues, no es posible cumplir el mandamiento en sus propios términos, esto es, practicar la anotación preventiva de demanda sobre la registral 10.809. Sin embargo, sí sería posible practicarla sobre todos y cada uno de los elementos privativos en que ha sido dividida horizontalmente, siempre que así se determine judicialmente, conforme a los artículos 206.2.2.°, 735 y 738.2 párrafo 3.° de la Ley de Enjuiciamiento Civil y por remisión de este último, los artículos 72, y 73 y 9.1.ª de la Ley Hipotecaria. 2) Los principios constitucionales de protección jurisdiccional de los derechos y de proscripción de la indefensión (artículo 24 de la Constitución) y paralela y subordinadamente en el ámbito registral el principio de salvaguardia judicial de los derechos inscritos (artículo 1 párrafo 3.° L.H), junto con los de tracto sucesivo (artículo 20 L.H.), legitimación (artículo 38 L.H.) y fe pública registral (artículo 34 L.H.) impiden la práctica de una anotación sobre fincas en las que resulte inscrito un derecho a favor de persona que no ha sido parte en el procedimiento y que ha de verse afectada por el resultado final del mismo. En consecuencia, no es posible practicar la anotación de demanda sobre la registrales 78.806 a la 78.828 hipotecadas, si no consta que la demanda se ha dirigido contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., titular registral de la hipoteca (artículo 20 L.H.), especialmente el párrafo último. Acuerdo: A) Suspender la anotación preventiva de demanda sobre los elementos privativos en que ha sido dividida horizontalmente la registral 10.809 (fincas 78.782 al 78.828) por los siguientes defectos subsanables: 1) En general: No haberse determinado aún judicialmente, que haya de practicarse la anotación sobre tales elementos privativos. 2) En particular, en cuanto a las fincas 78.806 a la 78.828, por no constar que se haya dirigido la demanda contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S. A., titular registral de la hipoteca constituida sobre dichas fincas. B) Denegar, con carácter previo, la anotación sobre la finca matriz, registral 10.809, por el defecto insubsanable de carecer de existencia registral actual, al haber sido dividida horizontalmente. Contra la precedente calificación negativa, durante el plazo de un mes desde su notificación, cabe recurso gubernativo (regulado en los artículos 324 y ss. L.H.) ante la Dirección General de los Registros y del Notariado, mediante escrito que habrá de presentarse, en este Registro (directamente o por presentación en cualquier otro Registro de la Propiedad o en alguno de los registros y oficinas previstos en el art. 38.4 de la Ley 30/1992); o ser impugnada directamente al Juzgado de Primera Instancia de la capital de la provincia, en los dos meses siguientes a la notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal y observándose, en la medida en que sean aplicables, las disposiciones contenidas en el artículo 328 de la L.H.; pudiendo el interesado instar alternativamente la aplicación del cuadro de sustituciones previsto en el artículo 275.bis L.H. (conforme al artículo 19.bis L.H.). Queda prorrogado el asiento de presentación conforme a lo dispuesto en el artículo 323 L.H. Roquetas de Mar, 14 de mayo de 2007. El Registrador. Fdo.: Rafael Castizo Romero».
III
Nuevamente presentado durante la vigencia de su asiento de presentación el precedente mandamiento junto con adición al mismo extendida por el Secretario Judicial el 31 de julio de 2007 en el que se aclaraba que la anotación preventiva de la demanda debe practicarse sobre los cuarenta y siete elementos privativos, registrales 78.782 al 78.828 de este Registro de la Propiedad, dimanantes de la finca 10.809, fue de nuevo objeto de calificación en los siguientes términos: «He practicado la anotacion preventiva de demanda, como medida cautelar sólo sobre las fincas 77.782 al 78.805, a los folios 145 al 214 del tomo 2.997, libro 1264 de Roquetas de Mar, anotaciones letras A. Por nota al margen de la respectiva anotación, las fincas han quedado afectas, durante cinco años, al pago de la liquidación complementaria que, en su caso, pueda girarse por el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. En cuanto a las fincas 78.806 a la 78.828 se suspende la anotación preventiva de demanda, y con carácter previo se deniega sobre la registral 10.809, por los mismos defectos señalados en mi anterior acuerdo, en base a los mismos hechos y fundamentos de derecho que en el mismo se relacionan y se dan aquí por reproducidos. Roquetas de Mar, 2 de agosto de 2007. El Registrador. Fdo.: Rafael Castizo Romero.
IV
Mediante escrito de fecha 16 de agosto de 2007, la sociedad «Promociones Aresmasa, S. L.», interpone recurso contra la anterior nota de calificación, en base a los siguientes argumentos: que el derecho de hipoteca inscrito a favor del banco está perfectamente protegido, y el hecho de que se anote la demanda sobre las fincas objeto de la litis, en nada afecta a los derechos de terceros inscritos con anterioridad a la anotación; por el contrario la negativa a practicar la anotación sí infringe el derecho constitucional a la protección jurisdiccional de los derechos; que no hay obstáculo en cuanto al tracto sucesivo, ya que las fincas están inscritas a nombre de la entidad mercantil demandada; que no existe norma que impida que sobre las fincas litigiosas conste inscrito un derecho de hipoteca; que el artículo 38 de la ley hipotecaria para nada impide que se anote preventivamente la demanda, con el fin de dar la publicidad registral correspondiente frente a posibles adquirentes de buena fe, anotación preventiva que para nada modifica ni extingue los derechos reales ya inscritos; que será la autoridad judicial la que en el proceso correspondiente se pronuncie sobre dichas cargas si se somete por las partes a decisión judicial.
V
El Registrador emitió su informe el día 6 de septiembre de 2007, mantuvo su calificación respecto del defecto A 2), y elevó el expediente a este Centro directivo.
Fundamentos de Derecho
Vistos los artículos 1, 20, 40 y 42 de la Ley Hipotecaria, así como las Resoluciones de este Centro Directivo de 13 de febrero de 1992, 25 de febrero 1994 y 24 de marzo de 1998.
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Se debate en este recurso la posibilidad de anotación preventiva de una demanda en ejercicio de una acción declarativa de propiedad de una finca y de cancelación parcial de la descripción de otra, posteriormente dividida horizontalmente, dado que el acreedor hipotecario en alguno de los elementos resultantes de la división, no ha sido parte en el procedimiento.
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No cabe duda que por exigencias del principio de tracto sucesivo, que no es sino manifestación en sede registral del principio constitucional de tutela judicial efectiva, debe rechazarse toda anotación preventiva de demanda que no se haya entablado contra el titular registral de los derechos inscritos que van a verse afectados por la sentencia que en su día se dicte. Es así doctrina reiterada de esta Dirección General la ineludible exigencia de que el titular registral del derecho que se reclame o la nulidad de cuya adquisición se solicite, sea parte en el procedimiento correspondiente, de suerte que pueda hacer valer en él su derecho, extremo sujeto a especial cautela en la calificación registral, para evitar que sufra aquél las consecuencias de una indefensión procesal (cfr. Resolución de 13 de febrero de 1992).
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En el supuesto de hecho que motiva este recurso, el titular registral afectado por la acción interpuesta, esto es, el propietario, ha sido debidamente demandado. Si la acción entablada no fuera más allá del ejercicio de una acción declarativa, no sería necesario la demanda al acreedor hipotecario para la procedencia de la anotación de la demanda, pues ésta en nada pondría en cuestión su derecho inscrito. La no extensión al acreedor hipotecario de la demanda tan sólo tendría como consecuencia la inoperancia frente a él y su asiento registral de la sentencia que en su día se dicte, todo lo cual ya fue así establecido por este Centro Directivo en su Resolución de 24 de marzo de 1998.
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Sin embargo, la demanda entablada no se limita a ejercitar una acción declarativa de propiedad, sino que pretende que se decrete «la nulidad y cancelación parcial de cuantos asientos registrales contradigan o se opongan a la misma» y en especial la rectificación de la descripción de la finca matriz posteriormente dividida horizontalmente, y «de los que traigan tracto de esta», debiendo proceder a su cancelación una vez firme la sentencia para que sus linderos se ajusten a los reales de la descripción primera de dicha finca.
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La pretensión de cancelación parcial de la inscripción afecta así plenamente al acreedor hipotecario, pues debe tenerse en cuenta que de prosperar la demanda, se procedería a la rectificación de la descripción de la finca hipotecada, e incluso la hipoteca pasaría a recaer sobre una finca distinta en la realidad física de la que proclama el Registro. Las exigencias del tracto sucesivo no están por tanto plenamente satisfechas e impiden la práctica de la anotación preventiva, pues el acreedor hipotecario debió de ser debidamente demandado para poder practicarse la anotación preventiva de la demanda interpuesta.
En consecuencia, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación del Registrador.
Contra esta Resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Civil de la Capital de la provincia del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su notificación siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.
Madrid, 27 de noviembre de 2007.-La Directora General de los Registros y del Notariado, Pilar Blanco-Morales Limones.
