STS, 12 de Febrero de 2008

Por la representación del Colegio Oficial de Médicos de Navarra, se interpuso recurso contencioso administrativo contra dicha resolución, el cual fue admitido por la Sala y reclamado el expediente administrativo, una vez recibido se entregó a la recurrente, para que formalizase la demanda dentro del plazo de veinte días, lo que verificó con el oportuno escrito en el que, después de exponer los hechos y alegar los fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando a la Sala que se declarara la nulidad desde el inicio y no conforme a Derecho del Real Decreto 757/2006, de 16 de junio.

El Abogado del Estado se opuso a la demanda con su escrito en el que, después de exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando a la Sala que se desestime el recurso.

Conclusas las actuaciones, por providencia de 21 de diciembre de 2007 se señaló para votación y fallo el 6 de febrero de 2008, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo, Magistrada de la Sala

El Colegio Oficial de Médicos de Navarra interpone recurso contencioso administrativo 49/2006 pretendiendo que esta Sala declare la nulidad y deje sin efecto el Real Decreto 757/2006, de 16 de junio, por el que se aprueban los Estatutos Generales del Consejo General de Colegios Oficiales de Médicos.

Sostiene que en Asamblea General celebrada el 24 de mayo de 2002 se aprobó por mayoría un texto de proyecto de Estatutos que se elevó al Ministerio de Sanidad y Consumo, el cual tras diversas vicisitudes el 31 de diciembre de 2005 inició la tramitación del expediente a fin de someterlo a la aprobación del Gobierno, conforme al art. 6.2. de la Ley 1/1974, de 13 de febrero, de Colegios Profesionales, LCP. Coincidía este último proyecto con el aprobado por la antedicha Asamblea General.

Tras el cumplimiento de los trámite del art. 24 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, Ley del Gobierno, emitió dictamen el Consejo de Estado y se aprobó por el Consejo de Ministros en sesión de 16 de junio de 2006.

Mas denuncia que el texto aprobado difiere del adoptado en la Asamblea General en los siguientes preceptos:

- Artículos 1, 2.1, 2.3 y 6 : el proyecto originariamente aprobado por la Asamblea General del Consejo General de Colegios Oficiales de Médicos denominaba a la corporación como Consejo General de Colegios de Médicos de España, mientras que el Real Decreto que definitivamente aprobó el Gobierno utiliza la denominación Consejo General de Colegios Oficiales de Médicos.

- Artículo 2.3 : se cambia el contenido de las funciones que se atribuye al Consejo General en los apartados h), i), j) y k).

- Artículo 9.5 : los estatutos aprobados modifican la redacción del precepto.

- Artículo 11.0 : el Real Decreto 757/2006 añade una función a la Asamblea General que no estaba en el proyecto aprobado por ella en su día.

- Artículo 25.2 : el Real Decreto 757/2006 suprimió este apartado que figuraba en el proyecto aprobado por la Asamblea General el 24 de mayo de 2002.

- Disposición transitoria primera : el Real Decreto elimina la referencia al artículo 25.2 que recogía el proyecto inicialmente aprobado.

Con cita de dictámenes del Consejo de Estado (2547/2001, 1813/2000, 437/2001 y 2131/2005, así como las STS de 3 de marzo de 2003, recurso 496/2001 y 17 de noviembre de 2004 (recurso 25/2003), sostiene que la interpretación del precitado art. 6.2. de la LCP es que son los Consejos Generales de las diferentes profesiones quienes gozan de autonomía en su potestad de auto organización para elaborar los estatutos generales de la profesión o del Consejo General de la profesión de que se trate. Aduce que a ello se refiere el precepto indicado cuando atribuye a tales Consejos Generales la competencia de elaborar, para todos los colegios de una misma profesión, los estatutos generales. Insiste en que la aprobación gubernamental, a través del Ministerio correspondiente, queda referida al simple control de legalidad, pero sin facultad de a la Administración para proceder de manera unilateral, a modificar el texto original o proyecto confeccionado por ésta.

Defiende que lo procedente era devolver el texto al órgano de gobierno que lo aprobó mas no corregir los preceptos unilateralmente.

Pone de relieve que el propio dictamen del Consejo de Estado confirma esta circunstancia al afirmar que "....lo cierto es que en el texto definitivo, ahora sometido a consulta, se han introducido en su tramitación por la Administración de tutela algunas modificaciones respeto al texto original (que es el aprobado por la Asamblea General del Consejo General de Colegios Oficiales de Médicos de 24 de mayo de 2002 y que tuvo entrada en el Consejo de Estado el día 23 de mayo de 2006).

De entre las modificaciones introducidas, una es de legalidad (artículo 2.3.k) y las demás son de estilo.

La primera es correcta, pues la labor que la legislación de Colegios Profesionales atribuye al Gobierno es de verificación de la legalidad de la norma emanada del poder de autonormación de estas corporaciones de derecho público...

En los demás casos aún tratándose de correcciones de estilo, resultaría más respetuoso con la autonomía de la corporación respetar el texto original".

Y concluye el Consejo de Estado que, "en consecuencia procedería devolver al Consejo Oficial de Médicos el proyecto para que, en ejercicio de su potestad de autonormación, proponga la regulación de...".

Por todo ello entiende que incurre en nulidad del art. 62.1.e) de la Ley 30/1992, del 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, LRJAPAC, pues se dictó prescindiendo del procedimiento establecido. Insiste en que la Administración, en su caso, lo que debe devolver el proyecto al Consejo General de Colegios Oficiales de Médicos para que lo corrija, pero en ningún caso -pues ello implica prescindir totalmente del procedimiento establecido- modificarlo unilateralmente.

Expone el Abogado del Estado que la dilación en la tramitación del proyecto derivó de su suspensión temporal mientras se aprobaba la Ley 44/2003, de 21 de noviembre de Ordenación de las Profesiones Sanitarias.

Refuta el primer alegato de nulidad respecto al procedimiento sosteniendo solo es aplicable a los actos administrativos y no a las disposiciones generales sin perjuicio de añadir que su aplicación es restrictiva.

Objeta asimismo el segundo alegato de nulidad ya referido a la infracción del art. 6.2. LCP. Parte del carácter bifásico del procedimiento, expuesto en la STS de 9 de junio de 2003 por cuanto la primera fase es de elaboración y aprobación por el Consejo General mientras la segunda incumbe al Gobierno con su posterior aprobación.

Defiende que la fase corporativa se regula en la LCP cuyo art. 9.1.b) distingue entre Estatutos Generales de los Colegios y los propios de los Consejos Generales. Sostiene que los primeros se regulan en el art. 6 de la LCP, mientras los segundos en el art. 9 LCP. Concluye que no existen requisitos generales para su aprobación ya que las exigencias del art. 6.2. se refieren solo a los Estatutos de los Colegios. Y por ello se han respetado las exigencias de la LCP, en los que se refiere al art. 9.2, aprobación por el Consejo General y trámite de audiencia, art. 6.2.

Entrando en las modificaciones introducidas, principia por la relativas a los artículos 1, 2.1, 2.3 y 6 por las que se suprime "de España". Aduce que se trata de un cambio estrictamente formal. El nombre oficial del Consejo General es el de "Consejo General de Colegios Oficiales de Médicos" y así aparece en el Real Decreto 1018/1980, de 19 de mayo, y también en otros preceptos del proyecto. Se trata, simplemente, de homogeneizar las referencias al Consejo General, evitando posibles malentendidos posteriores.

Arguye que tanto de los dictámenes del Consejo de Estado como de la STS de 3 de marzo de 2003 se entiende que no se refiere a la capacidad de la administración de modificar los Estatutos sino a qué procedimiento debe seguirse en su tramitación.

Finalmente expresa que las modificaciones introducidas por el Ministerio de Sanidad y Consumo son de legalidad, independientemente de las que son de estilo.

Tiene razón el Abogado del Estado cuando afirma procede rechazar la pretendida nulidad de la norma respecto de la que se invoca que en su elaboración se ha incurrido en la omisión total y absoluta del procedimiento establecido.

La dicción literal del art. 62 de la LRAJAPAC es totalmente clara cuando estatuye la nulidad de los actos de las administraciones públicas que incurran en alguno de los supuestos allí contemplados. Ninguna mención realiza al ejercicio de la potestad reglamentaria del Gobierno.

Es en el art. 24 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno donde se establece el procedimiento de elaboración de los reglamentos, por lo que serán, en su caso, las infracciones del procedimiento allí fijado las que podrán conducir a su anulación mas no la previsión implantada para la actuación administrativa ejercitando una potestad absolutamente distinta a la reglamentaria.

Todo ello, claro está, sin perjuicio de que en la fase previa de elaboración se atienda a las prescripciones establecidas en la Ley 2/1974, de 13 de febrero, de Colegios Profesionales, LCP cuyo articulado determina una serie de obligaciones y contenidos respecto a la elaboración de los Estatutos de los Consejos Generales de los Colegios. Fue en esa fase donde el Colegio recurrente, así como el resto de los que integran el Consejo General, hubo de ser oído conforme a lo prevenido en el art. 6 de la citada LCP.

La aprobación de Estatutos como los aquí concernidos requiere integrar la voluntad del Consejo General que elabora y aprueba los Estatutos, en una primera fase siguiendo la línea determinada por la LCP, y en una segunda la ulterior aprobación por el Gobierno, a través del Ministerio competente, tras seguir el procedimiento establecido que es el de la elaboración de los reglamentos. Y, en tal sentido consta en el expediente informes de otros Departamentos, audiencia de Consejos Colegiales de profesiones relacionadas con la salud, audiencia de las Consejerías de Sanidad de las Comunidades Autónomas, del Ministerio de Administraciones Públicas -conforme a lo ordenado en el art. 24.3 de la Ley del Gobierno - y finalmente dictamen del Consejo de Estado. Fase en la que el Gobierno comprueba que la norma inicialmente propuesta respete el principio de legalidad que es el sometido a su control.

En consecuencia, el Gobierno podrá introducir modificaciones, alteraciones o supresiones cuando los preceptos propuestos incumplan normas de superior rango mas carece aquel de facultades para modificar el texto o introducir normas que no respondan a tal exigencia, No obstante, si el gobierno ejercita el principio de oportunidad las alteraciones podrán ser anuladas en vía jurisdiccional recobrando plena eficacia la redacción originaria ya que los órganos jurisdiccionales carecen de competencia para fijar el contenido de las normas reglamentarias. Limitan su actuación a declarar o no ajustado a derecho una determinada norma o, en su caso, un acto. Y, cuando el acto o norma impugnado ha sido objeto de modificación o alteración por un órgano de control o de rango superior procede a restablecer el orden jurídico conculcado mediante la declaración de validez de la redacción originaria, o en su caso, de la inicial actuación administrativa.

Por todo ello, cabría atender a la pretensión de devolución de los Estatutos para que fueran nuevamente sometidos a votación por el Consejo General cuando las modificaciones introducidas rebasaran el estricto control de legalidad que incumbe al Gobierno mas no cuando fueren de oportunidad o de estilo, aspectos ambos respecto de los que el Gobierno carece de competencias y sobre los cuales acabamos de decir puede pronunciarse plenamente este Tribunal en el ámbito de sus competencias. No debe olvidarse que los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican, conforme al art. 106.1 CE.

Despejada la pretensión de nulidad absoluta procede entrar en el examen de los distintos preceptos impugnados partiendo de las consideraciones generales que acabamos de exponer.

Agrupa la Corporación recurrente los arts. 1, 2.1, 2.3 y 6 en cuanto que el texto finalmente aprobado no recoge la referencia a "de España" que si contenía el texto aprobado por el Consejo General. Entiende este Tribunal que carece de apoyo legal la invocación del Abogado del Estado acerca de que la referencia no figuraba en el Real Decreto 1018/1980, de 19 de mayo. No constituye argumento jurídico de peso la mención al texto precedente pues, en norma alguna figura que las referencias en normas a derogar deban petrificarse en el ordenamiento.

La supresión acordada carece de sustento normativo alguno.

No ofrece duda que entra de lleno en las competencias atribuídas al Consejo General de Colegios Médicos que si acordó denominarse" de España" a tal designación debe estarse pues el Abogado del Estado no esgrime precepto alguno que diera cobertura a tal supresión.

Y, a mayor abundamiento, guarda consonancia con la adoptada al respecto por otros Consejo Generales de Colegios profesionales, según se colige de la lectura de recientes normas reglamentarias de tenor similar a la aquí controvertida. Así en el Real Decreto 1281/2002, de 5 de diciembre, por el que se aprueba el Estatuto General de los Procuradores de España objeto de examen en la Sentencia de 17 de noviembre de 2004, o en el RD 658/2001, de 22 de junio por el que se aprueba el Estatuto General de la Abogacía Española, enjuiciado en la Sentencia de 9 de junio de 2003, en el que se hace mención al gentilicio de los naturales de España.

Ha realizado, por tanto, el Gobierno un puro control de oportunidad que más arriba expusimos escapaba a sus competencias lo que comporta que deben anularse las modificaciones introducidas por el Gobierno y respetarse la redacción aprobada por la Asamblea General del Consejo General en los arts 1, 2.1, 2.3 y 6.

El siguiente punto impugnado se refiere a distintos apartados del art. 2.3. respecto a los que nada en concreto manifiesta el Colegio recurrente.

Habrá que acudir a la LCP para, tras su contraposición, dilucidar si comportan un control de oportunidad no permitido por el ordenamiento o de legalidad si autorizado. Es evidente que la LCP en su art. 5 se encuentra superado, en parte, en el momento actual por preceptos de otras normas legales posteriores por lo que habrá que atender además a las mismas. Y el art. 6 es parco, mas ambos son los preceptos que debemos respetar en el enjuiciamiento.

Art. 2.3.h) En la redacción originaria adoptada por la Corporación consta:

h) Velar para que la información y publicidad relacionada con la profesión médica se ajuste a criterios profesionales suficientemente avalados, creando los medios de control y vigilancia necesarios, especialmente cuando el ámbito de difusión de aquellos supere el de actuación de los Colegios Provinciales y el de los Consejos Autonómicos.

Mientras en la aprobada mediante el Real Decreto figura:

h) Cooperar para que la información y la publicidad relacionada con la profesión médica se ajuste a criterios profesionales, suficientemente avalados especialmente cuando el ámbito de difusión supere el de actuación de los Colegios Provinciales y el de los Consejos Autonómicos, en el marco de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad.

Observamos pues, que mientras el Consejo General del Colegio de Médicos subrayaba la labor de vigilancia, el Gobierno se ha decantado por la de ayuda en el campo de control de una actividad tan dinámica como la de la publicidad en el que la regulación de la publicidad engañosa incluso ha exigido una armonización de la legislación española con la comunitaria como pone de relieve la Ley General de la Publicidad.

Se muestra acorde el texto gubernamental con el contenido de la citada Ley, no vigente al tiempo de aprobarse la LCP, pues aún estaba en vigor el Estatuto de la Publicidad de 1964, sin que el redactado merme las competencias que como persona jurídica afectada en su aso, le confiera el art. 25.

Veamos ahora el Art. 2.3.i ) en la redacción aprobada por el Consejo:

i) Perseguir la competencia ilícita, velando por la dignidad y decoro del ejercicio profesional y denunciar el intrusismo y la clandestinidad, prestando auxilio a los Colegios para la ejecución en su territorio de estos cometidos.

Mientras en la aprobada mediante el Real Decreto figura:

i) Adoptar las medidas necesarias conducentes a evitar la competencia desleal en el marco de la Ley 16/1989, de 7 de julio, de Defensa de la Competencia y la Ley 31/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal ; velar por la dignidad y decoro del ejercicio profesional y denunciar el intrusismo y la clandestinidad. El Consejo General prestará auxilio a los Colegios para la ejecución en su territorio de estos cometidos.

Declara el apartado k) del art. 5 de la Ley de Colegios Profesionales que, en el ejercicio de sus funciones, les corresponde impedir la competencia desleal entre los mismos.

Parece, pues, que el texto finalmente aprobado se somete al contenido de la LCP.

Se constata que "adoptar las medidas conducentes a evitar la competencia desleal" constituye un claro circunloquio respecto a "impedir la competencia desleal" entre los colegiados al tiempo que adopta la referencia explicita a dos disposiciones legales, la Ley de Defensa de la Competencia y la de Competencia Desleal no vigentes al tiempo de aprobarse la LCP.

Y, por otro lado, la persecución de los actos de competencia desleal han de ejercitarse ante la jurisdicción civil con arreglo a lo dispuesto por la Ley de Enjuiciamiento Civil, tal cual dispone la Ley de Competencia Desleal, mientras la realización de los actos descritos en el articulado de la Ley de Defensa de la Competencia para que cesen en los mismos, siendo además quién podrá imponen las multas sancionadoras establecidas en la Ley.

Examinemos el Art. 2.3. j) en la versión aprobada por el Consejo:

j) Actualizar la competencia profesional de los médicos, procurando el perfeccionamiento de la actividad profesional y la formación permanente, promoviendo por sí mismo o en colaboración con instituciones públicas o privadas actividades de Formación Médica Continuada, así como en su acreditación y registro oficial. Participar en la programación del número de alumnos en formación de las facultades de Medicina a fin de adecuarlo a las necesidades del Estado, evitando situaciones tanto de plétora como carencia de profesionales.

Mientras en la aprobada mediante el Real Decreto figura:

j) Actualizar la competencia profesional de los médicos, procurando el perfeccionamiento de la actividad profesional y la formación permanente, promoviendo por sí mismo o en colaboración con instituciones públicas o privadas actividades de Formación Médica Continuada, ejerciendo las funciones de acreditación y registro oficial, que le sean delegadas por las Administraciones Públicas. Colaborar en la elaboración de los planes de estudio, manteniendo el contacto con los centros docentes.

Ciertamente puede resultar interesante la previsión originariamente aprobada por el Real Decreto acerca de la participación colegial en la programación del número de alumnos en formación de las facultades de Medicina a fin de adecuarlo a las necesidades del Estado. Sin embargo tal propuesta carece de cobertura legal entre las funciones atribuidas a los Colegios Profesionales. En consecuencia su supresión gubernativa responde a un estricto control de legalidad. Y, por lo mismo, responde a control de legalidad la adición de las funciones por delegación de las Administraciones Públicas ante la carencia legal de norma de cobertura.

Le toca el turno ahora al Art. 2.3.k) que en su texto originario dice:

k) Establecer los criterios básicos, con la colaboración de las Universidades y las Sociedades Científicas, para el acceso a la colegiación y para el reconocimiento periódico de competencia profesional.

Mientras en la aprobada mediante el Real Decreto figura:

k) Establecer los criterios de colegiación, con la colaboración de las universidades y las Sociedades Científicas, de acuerdo con la legislación vigente.

Aquí procede una respuesta similar a la precedente en cuanto que el respeto a la legislación vigente es condición inexcusable para regular los criterios de colegiación máxime cuando el ejercicio de profesiones colegiadas goza de reserva legal por mandato constitucional (art. 36 CE). Por ello la modificación operada por el Real Decreto no conculca precepto alguno y si en cambio constituye un control de legalidad. Igual acontece con la supresión del último párrafo del texto originario respecto del cual nada argumenta el Colegio recurrente acerca del precepto en que se ampara la regulación originariamente pretendida.

Art. 9.5.

Mientras el texto originario hace referencia a que "los miembros del Consejo Generales cesarán por las causas siguientes", el aprobado expresa que "los cargos electos del Consejo General cesarán por las causas siguientes".

No se trata de vocablos que en un uso cuidadoso de la lengua sean exactamente idénticos en su significado aunque tiendan a equipararse. Mientras el segundo suele aludir a un destino o puesto, el primero hace referencia a un individuo perteneciente a una Corporación o una Asociación.

El estilo resulta, en principio, intrascendente en el ámbito del derecho.

Sin embargo, acontece que la redacción efectuada por el gobierno guarda no sólo coherencia con la terminología utilizada en el apartado 3 del art. 9 que se refiere a "los cargos unipersonales", en la redacción originariamente aprobada por el Consejo General, sino que, además el art. 7 de la LCP, en sus apartados primero, segundo y cargo, se refiere a los "cargos" refiriéndose a Presidentes, Decanos, Síndicos u otros similares así como a "los demás cargos". Si la LCP contempla "cargos" y no "miembros" resulta acorde la redacción gubernamental.

No prospera la impugnación.

Art. 11.o) El Real Decreto expresa:

o) "Acordar la creación, modificación y supresión de las Secciones Colegiales y, según los criterios objetivos fijados, determinar el número de sus Representantes Nacionales".

Discrepan lo recurrentes de su introducción por el Gobierno al tiempo que suprimió el apartado segundo del art. 25 "Sin perjuicio de lo dispuesto en la disposición Transitoria primera, será la propia Asamblea General quién en cada momento determinará el número de Representantes Nacionales, según estén estructuradas las Secciones Colegiales a nivel provincial o autonómico o según la planificación y organización sanitaria vigente" y, por ende, la mención al art. 25 que efectuaba el texto primigenio de la Disposición Transitoria Primera.

Los citados preceptos deben examinarse conjuntamente por cuanto se encuentran relacionados.

Se constata que la inclusión de la letra o) del art. 11 en sustitución del art. 25 evidencia una mejor técnica reglamentaria. Así la regulación establecida en el párrafo segundo del último precepto en cuanto a la determinación del número de Representantes Nacionales constituye una función de la Asamblea General que bien puede adicionarse a las otras quince establecidas en aquel artículo. Y, aunque hemos expresado más arriba que el estilo resulta, en principio, ajeno a la función gubernamental en la aprobación de este tipo de norma reglamentaria, resulta evidente que una buena técnica reglamentaria en la confección de los Estatutos facilita el uso de la norma por sus destinatarios.

Existe un diferente redactado entre el texto en su versión originaria que atiende a "según estén estructuradas las Secciones Colegiales a nivel provincial o autonómico o según la planificación y organización sanitaria vigente" y el aprobado mediante Real Decreto que se refiere a "según los criterios objetivos fijados". Sin embargo, no se percibe que lo expresado finalmente hubiere modificado la potestad de autoorganización del Consejo de Colegios y, en cambio, responde a esa mejor técnica legislativa a que antes hemos hecho referencia lo que redunda en la necesaria seguridad jurídica que debe imperar en el marco estatutario.

La aceptación de la antedicha modificación conlleva, por ende, que desapareciera de la Disposición Transitoria primera la referencia al apartado segundo del art. 25.

Pero, asimismo, acontece que la redacción del párrafo segundo del art. 25 establecía que sería en cada momento la Asamblea General quién determinaría el número de Representantes Nacionales. Por su parte el texto finalmente aprobado no acepta la inestabilidad derivada de aquel texto.

Los preceptos anteriores deben, además, ser interpretados en relación con la Disposición Transitoria Única del Real Decreto 757/2006, que al referirse a los Representantes nacionales de las secciones colegiales dice:

1. En el plazo de un año desde la entrada en vigor de este real decreto, la Asamblea General de Colegios Oficiales de Médicos aprobará los criterios objetivos para la determinación del número y el sistema de selección de los representantes nacionales de las secciones colegiales.

2. La modificación posterior de los criterios a los que se refiere el apartado anterior, requerirá la modificación de los Estatutos del Consejo General de Colegios Oficiales de Médicos.

Disposición Transitoria Única que no ha sido cuestionada.

No hay méritos para un pronunciamiento expreso sobre costas.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,