STS 0872/2000, 16 de Mayo de 2000
| Ponente | SAAVEDRA RUIZ, JUAN |
| Número de Recurso | 0487/1999 |
| Procedimiento | 01 |
| Número de Resolución | 0872/2000 |
| Fecha de Resolución | 16 de Mayo de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de E.M.A., contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Tercera, (rollo de Sala 13/97) que condenó al acusado E.M.A., por un delito contra la salud pública; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D.J.S.R., siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente por la Procuradora Doña M.L.T.V.
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PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción Nº 3 de los de Fuengirola, incoó Procedimiento, Abreviado nº 59/96 contra E.M.A., por delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Tercera, que con fecha veintiséis de diciembre de mil novecientos noventa y ocho, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
"HECHOS PROBADOS: El acusado E.M.A., mayor de edad, ejecutoriamente condenado, entre otras, en sentencias firmes de fechas 14-9-92 y 3-9-93 por sendos delitos contra la salud pública, siendo reincidente, y 16-1-96 por delito de hurto a la pena de 1 mes y 1 día de arresto mayor, quien tiene sus facultades volitivas mermadas por su adicción a sustancias estupefacientes, sobre las 11,30 horas del día 7 de mayo de 1.996 cuando se encontraba en la zona de Santos Rein de Fuengirola fue sorprendido cuando entregaba a Miguel J.M. una pastilla del fármaco denominado Trankimazin a cambio de 150 ptas., por lo que se procedió a su detención, interviniéndosele 47 comprimidos del citado fármaco, valorados en 18.800 ptas., así como una papelina de 0,05 gramos de heroína en el interior de un recipiente oval de plástico oculto en los calzoncillos, y 7.018 ptas. en metálico procedente de este tipo de operaciones".
SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado EMILIO M.A., como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública referido a droga que causa grave daño a la salud, ya definido, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia y la atenuante analógica de drogadicción, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION MENOR Y MULTA DE UN MILLON DE PESETAS, con la accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, con el apremio de 16 días de arresto personal sustitutorio si no hiciere efectiva dicha multa en el término de cinco audiencias, y al pago de las costas procesales, acordándose el comiso de la droga y dinero intervenidos a los que se dará el destino legal pertinente, siendo de abono para el cumplimiento de la expresada pena el tiempo que haya estado privado de libertad en la presente causa y se aprueba, por sus propios fundamentos, el auto de insolvencia que el Juzgado instructor dictó y consulta en el ramo correspondiente.- Comuníquese esta resolución a la Dirección General de la Seguridad del Estado y a la Delegación Provincial de Sanidad y Consumo".
TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de E.M.A., que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
CUARTO.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes: PRIMERO.- Infracción de ley, al amparo del artículo 849 de la vigente Ley Rituaria, al infringirse el artículo 344.1º del Código Penal. SEGUNDO.- Infracción de ley, al amparo del artículo 849 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal, al infringirse el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 24.2 de la Constitución Española.
QUINTO.- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
SEXTO.- Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 11 de mayo de 2000.
PRIMERO.- El hoy recurrente fue condenado por la Audiencia de procedencia como autor de un delito contra la salud pública referido a droga que causa grave daño a la salud, conforme al artículo 344.1 C.P.
1973 vigente todavía cuando se produjeron los hechos (7/5/96), a las penas de cuatro años de prisión menor y multa de un millón de pesetas. Frente al fallo condenatorio recurre el condenado en casación aduciendo dos motivos. En primer lugar, por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 LECrim, al haberse infringido por aplicación indebida el artículo mencionado más arriba. En segundo lugar, también con invocación del artículo 849.1, por infracción del artículo 24.2 C.E. en su manifestación relativa al derecho fundamental a la presunción de inocencia.
SEGUNDO.- Debemos anteponer el examen del segundo motivo por razones estrictamente lógicas habida cuenta que, en su caso, admitida la falta de prueba de cargo, sería ocioso ya entrar en las demás disquisiciones planteadas.
En su escrito de formalización el recurrente hace patente supuesto de la cuestión, disintiendo de la conclusión fáctica del Tribunal "a quo", negando la existencia de evidencias incriminatorias en su contra. El motivo carece de fundamento puesto que sí existen evidencias, no otra cosa significa la intervención de las sustancias descritas en la premisa histórica, y, además, concurre prueba directa de cargo como es la testifical de los agentes policiales intervinientes, perceptores directos de los hechos. Producido todo ello con regularidad procesal y en el acto del juicio oral, el motivo debe ser desestimado.
TERCERO.- En cuanto a la ordinaria infracción de ley, indebida aplicación de un precepto penal sustantivo, artículo 344.1 del Texto derogado de 1.973, la argumentación formalizada sigue una doble vía. Por una parte, se razona que el recurrente no vendió sustancia alguna, sino que accedió a dársela a un tercero "ante la petición reiterada de éste y así lo declaró en el acto del juicio". El argumento es improsperable por cuanto desconoce la inalterabilidad de los hechos probados propia de la vía casacional elegida. También sería intrascendente que la entrega hubiese sido mediante precio o por mera liberalidad del acusado.
La segunda vía argumental sostiene que la papelina de 0,05 gramos de heroína que le fue ocupada era poseída por el mismo para su propio consumo, submotivo que concita el apoyo del Ministerio Fiscal. Acudiendo de nuevo al relato fáctico, de obligada imposición, es preciso tener en cuenta que en el mismo también se afirma "quien tiene sus facultades volitivas mermadas por su adicción a sustancias estupefacientes
". De ello se sigue que la inferencia deducida por la Sala de instancia, preordenación al tráfico de la papelina intervenida, no es concluyente, revisión de la estructura lógica del razonamiento viable en casación, y siendo ello así dicha sustancia, que notoriamente es de las que causa grave daño a la salud, debe quedar "extramuros" de la esfera de la acción delictiva, que se concretaría al fármaco denominado Trankimazin, cuyo principio activo, "alprazolam", está incluido en la Lista IV del Convenio de Viena de 1971 sobre sustancias psicotrópicas. Ahora bien, lo que no consta es que dicha sustancia sea de las que causan grave daño a la salud (ver informe de Sanidad unido al folio 37 del procedimiento). La cuestión tampoco es nueva para esta Sala. Las S.S.T.S. de 21/12/95 y 5/7/97, en relación al concreto específico farmacéutico descrito, ya han estimado que no constando que dicho principio activo "alprazolam" sea sustancia que causa grave daño a la salud, procede, "pro reo", estimarla como droga de las denominadas blandas.
Por todo ello, el motivo debe ser parcialmente estimado.
CUARTO.- Ex artículo 901.1 LECrim las costas del recurso deben ser declaradas de oficio.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de casación por infracción de ley, desestimando el de infracción de precepto constitucional, formulado por EMILIO M.A.
frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Tercera, en fecha 26/12/98, por causa seguida al mismo por delito contra la salud pública, casando y anulando en igual medida la misma, declarando de oficio las costas del recurso.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción Nº 3 de los de Fuengirola, con el número 59/96 y seguida ante la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Tercera, por delito contra la salud pública contra EMILIO M.A., con D.N.I. número ----------, natural de Tánger (Marruecos), vecino de Málaga, hijo de José y de María Cristina, de estado divorciado, de 42 años de edad, de profesión pensionista, con instrucción, con antecedentes penales de pésima conducta, declarado insolvente por Auto de 10-1-97 y en prisión provisional, habiendo estado privado de libertad por esta causa los días 7 y 8 de mayo de 1.996 y posteriormente por busca y captura desde el día 17-9-98; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D.J.S.R., hace constar lo siguiente:
UNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia casada.
UNICO.- Se reproduce el tercero de la sentencia antecedente, así como los correspondientes de la sentencia recurrida que no se opongan a lo anterior. Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública referido a sustancia que no causa grave daño a la salud previsto y castigado en el artículo 344, último inciso, C.P. 1973, concurriendo en el acusado las circunstancias modificativas agravante de reincidencia (artículo 10.15 C.P. 1973) y atenuante analógica de drogadicción (artículos 9.10 en relación con el 8.1 y 9.1 del mismo Texto), correspondiendo, habida cuenta lo anterior, ex artículo 61.3 C.P.
1973, imponer al acusado la pena de cinco meses de arresto mayor y multa de quinientas mil pesetas, ponderando a efectos de dicha indivi dualización, por una parte, la agravante y condenas precedentes, y, por otra, la atenuante analógica reconocida y la escasa cuantía del tráfico castigado.
QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado EMILIO M.A. como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública referido a sustancia que no causa grave daño a la salud, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia y la atenuante analógica de drogadicción, a las penas de cinco meses de arresto mayor y multa en cuantía de quinientas mil pesetas, con el apremio de ocho días de arresto personal sustitutorio sino la hiciese efectiva, manteniendo en su integridad el resto de los pronunciamientos de la sentencia casada.
