El poder y el contrato a él subyacente
| Autor | José Ignacio Cano Martínez de Velasco |
| Páginas | 45-69 |
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Preliminar: ¿cabe representación sin poder o poder sin representación?
Hay representación sin poder cuando, en la gestión de negocios sin mandato, el dueño del negocio quiera, siendo condición indispensable que no lo manifieste al representante o al tercero con este contratante,(26) que los efectos de lo actuado se verifiquen directamente en sí mismo.
Consecuencia de todo lo expuesto es que, aun siendo necesario para que se dé representación sin poder que el dueño del negocio no notifique (al gestor o al tercero con este contratante) su voluntad de que el cuasicontrato produzca efectos directos en su patrimonio, la emisión de la susodicha notificación, en su caso, nunca generaría el mandato; sino que, permaneciendo el cuasimandato representativo, la representación adquiriría el instrumento del poder representativo.
Esta institución requiere: 1.° Que el representado (dueño del negocio) quiera presumiblemente la gestión (requisito del cuasi contrato). 2.° Que desee presumible o probadamente que sea una gestión directa, o sea que produzca efectos en su patrimonio sin pasar éstos por el patrimonio del representante. 3.° Que quiera que el gestor actúe nomine alieno. 4.° Que el representante (gestor) actúe nomine alieno para el representado, 5.° Que el dueño del negocio no notifique al tercero o al gestor su voluntad de ser representado. Si, en cambio, se verificara la citada notificación, habría un poder adjunto a la representación, de modo que ésta sería una representación con poder.
Lo recién indicado implica que la representación, en contra de lo que se viene pensando hasta ahora, puede producirse sencillamente y sin el otorgamiento de un poder al efecto, por virtud del juego mecánico o automático de las peculiares circunstancias en las que se desenvuelva una gestión determinada. Así ocurre en la gestión de negocios sin mandato, pues, no habiendo en esta figura ni siquiera el encargo de realizarla, no tiene ningún sentido que se otorgue un poder para ello (¿para qué?, si no hay encargo). Lo expuesto (en el n.° 5) supone asimismo que el elemento constitutivo del poder es la voluntad de ser representado, unida además a su notificación al gestor o al tercero contratante con éste. Esto es coherente con la idea esencial de que el poder se da para que los terceros puedan llegar a conocer el hecho de la representación y, derivado de ello, con quien están contratando verdaderamente (con el representado, no con el representante). La notificación al gestor, en vez de al tercero, es asimismo constitutiva del poder, aunque hay que añadirle la advertencia del representante al tercero del carácter de apoderado con el que contrata. Todo lo explicado se refiere, no sólo a poderes que no exigen una forma especial, sino a, inclusive, aquellos que la requieren (art. 1280, 5.°). Pues ésta no es constitutiva, sino que simplemente supone que las partes del contrato para cuya celebración se otorga el poder (representado y tercero, no representante)(27) podrán compelerse recíprocamente a llenarla (art. 1279). De este modo, lo único constitutivo del poder resulta ser la notificación del representado al representante o al tercero del hecho mismo de la existencia de la representación.
Cuando se dan todas estas circunstancias hay representación sin poder.
Las cuestiones planteadas pueden importar a la revocabilidad (no del poder, que falta) de la representación. Parece claro que, desde que el representado pudiera probar que su voluntad favorable al carácter directo de la gestión desapareció y que, a partir de un momento, quiso que ésta fuese indirecta, la representación («desapoderada») cesa por revocación (tácita). También podría terminar la representación por aparecer circunstancias que permiten una presunción del cambio de voluntad indicado, siempre que tal presunción (iuris tantum) sea invocada. A partir de entonces, lo hecho por el cuasimandatario produce efectos en su propio patrimonio. Para que los genere en el del cuasimandante sería necesaria su retransmisión.
No solamente cabe la representación sin poder sino, a la inversa, el poder sin representación en la figura de la autorización. En ella el autorizado actúa en su propio nombre y para sí mismo, debiendo luego retransmitir lo obtenido al autorizante.28 La autorización faculta al autorizado pero no le obliga. Su revo-cabilidad ilimitada se deriva de que debajo de la autorización no puede haber nunca un contrato subyacente. Pues, si lo hubiera (mandato, gestión en general), se daría un mandato o una gestión no representativos, y la autorización para hacer quedaría absorbida por una obligación contractual del gestor de hacer correspondiente al indicado contrato.
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¿Cabe poder sin contrato subyacente?
Por de pronto, es perfectamente posible un poder sin un todavía contrato o con un contrato extinguido. Lo que supone, en este último caso, que podría ser utilizado, sin necesidad de repetirlo, para gestiones similares o idénticas.
Pero un supuesto poco estudiado y menos conocido es el del poder a se stante, tan autónomo que no tiene bajo sí ningún contrato a cuyo cumplimiento deba servir. Y esta posibilidad se da porque el poder simplemente faculta al representante a actuar, sin obligarle a hacerlo. Con lo que, no habiendo un contrato subyacente de gestión, el apoderado podrá utilizar o no las facultades delegadas en su persona. Si simplemente faculto a un amigo para comprar en mi nombre y con efectos directos para mí (caso éste de representación sin mandato) unas entradas de teatro, le dejo en libertad para sacarlas o no. Se dirá que, puesto que no hay encargo ni aceptación (o sea no hay contrato subyacente), poco interés tengo yo en ir al teatro. Podría ser pero precisamente por ello mismo faculto pero no ordeno adquirir las entradas. Que no se diga que este supuesto es solamente académico. Personas apáticas pueden obrar de este modo. O personas que desconocen si hay una obra digna de ser vista y descansan en el criterio del representante. Al final, el amigo o amiga acaba (si lo hace) adquiriendo los boletos si le place, o si encuentra alguna pieza atractiva. Por supuesto, el poder sin contrato subyacente puede ser en todo caso libremente revocado.
Otros ejemplos de poder sin contrato subyacente: facultar sin ordenar al hallador de una cosa mía perdida a donarla; o al comodatario ya poseedor de una cosa de mi propiedad a donarla o a venderla o a darla en prenda o hipoteca, etc. Así la eficacia de la operación descansa exclusivamente en la facultad recibida por el apoderado sin una obligación paralela.
Análogamente ocurre en la autorización; así, si faculto a un amigo a comprar para mí unas entradas de teatro pero indirectamente, es decir advirtiendo que, si lo hace, las adquiriría para sí mismo y que posteriormente me las puede retransmitir, le estoy autorizando a realizar la operación. No le obligo a ello y no le faculto más que a actuar, no a hacerlo en mi nombre. Aquí se da el -ya lo hemos visto- poder sin representación. La autorización carece necesariamente de contrato base, pues, si lo hubiere, la obligación de actuar del autorizado absorbería la facultad simple de hacerlo. Mi amigo obtendrá o no las entradas según le plazca. Incluso, si las adquiere, no tiene deber de retransmitírmelas, puesto que solamente está facultado, pero no obligado, a actuar. Pero, si me las reintegra, deberé abonárselas para no ir contra mi propio acto autorizante. La revocación de la autorización, cuya notificación se recibe antes de la adquisición de las entradas, es eficaz e impide comprarlas. La revocación posterior es válida también, pero con obligación de indemnizar los daños que cause al autorizado (si él no las usa y si no puede colocarlas a otro). Estas últimas consideraciones deben hacernos reflexionar, una y otra vez, acerca de la independencia del poder.29 Pues ésta es tan grande que, aunque la mayoría de los poderes conlleven un contrato base, ello no es necesario en absoluto. La doctrina civilista desafortunadamente no ha logrado sacudir del poder el peso muerto del contrato subyacente. Esto tiene una sencilla explicación: a principios de siglo no se distinguía poder y mandato. El esfuerzo por su separación viene de Alemania y concretamente es iniciado allí por Laband. Pues bien, acostumbrados los civilistas a ver el poder y el mandato como dos facetas de lo mismo, el mandato representativo, luego, CUANDO LOGRAN DISTINGUIRLOS NO CONSIGUEN SIN EMBARGO DESCONECTARLOS. Ni siquiera lo consiguen cuando se descubre que bajo el poder no siempre hay un mandato (sino que puede existir otro contrato: arrendamiento de obra, arrendamiento de servicios, comisión mercantil, gestión de negocios, etc.). Cuando la doctrina germana insiste en la abstracción del poder y en su consecuente independencia del contrato base, se repudia tal opinión para nuestro Derecho, donde se afirma que no hay negocios jurídicos abstractos.30 Se olvida así que una cosa es el Código civil, que ciertamente no los regula, y otra más amplia el ordenamiento jurídico. En éste y en el uso de los negocios los hay abstractos: en general lo son todos los títulos valores, hasta el punto de tener un proceso específico para su cobro (juicio cambiario). Y la abstracción de tales documentos lleva a desconocer en el proceso cambiario la causa del contrato subyacente. Si se quiere hacer valer ésta, hay que acudir a un juicio civil relativo a ese mismo contrato base. ¿No es también p. ej. abstracto el negocio de reconocimiento de deuda? Ante él ¿debe el juez investigar la causa de ella? Evidentemente no. Lo único que le cabe es determinar la autenticidad del documento de reconocimiento, de la firma, y examinar si no adolece de los vicios que invalidan o vician la voluntad (error, violencia, intimidación, dolo) o de falta de capacidad.
El poder sin contrato subyacente es, claro está, siempre absolutamente revocable, pues, no...
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