La politica criminal peruana en materia de criminalidad organizada: reflexiones criticas
| Autor | Luis M. Reyna Alfaro |
| Cargo | Abogado Univ. San Martín de Porres (Lima, Perú) |
| Páginas | 363-382 |
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SOBRE SU APARICION Y DENOMINACION
§ 1. A raíz de la divulgación de un vídeo en la que se apreciaba al ex asesor presidencial Vladimiro MONTESINOS entregando una dádiva al luego congresista Alberto KOURI (1), y el posterior descubrimiento de millonarias cuentas del primero de los citados en el exterior, se produjo el develamiento del aparato organizado de poder (2)existente tras el ex presidente Alberto FUJIMORI FUJIMORI y su asesor(3).
Este suceso generó una reacción social nunca antes experimentada en el Perú, acompañada con exigencias de prontitud y castigo a los responsables del desfalco de fondos públicos. En ese contexto aparecen una serie de dispositivos dirigidos a establecer los parámetros según los cuales se van a regular dichos procesos penales.
§ 2. Aunque la mayoría de autores clasifica dichas disposiciones bajo la rúbrica de normas contra la "Criminalidad Organizada" (4), guiados por el título que el legislador ha dado a éstas y quizás con el afán de descartar de antemano los cuestionamientos a su constitucionalidad, estimo incorrecta dicha denominación (5). Las razones de dicha afirmación serán sustentadas a continuación.
En primer lugar, debemos definir lo que debe considerarse "Criminalidad Organizada".
Según BOTTKE: "Criminalidad organizada significa la criminalidad de varios miembros de la sociedad, que más que para un hecho concreto, se asocian generalmente por tiempo indeterminado y organizan su actividad criminal como si fuera un proyecto empresarial. La criminalidad que produce beneficios es la criminalidad organizada "Industrial".
Esta definición, como bien ha dicho FERRÉ OLIVÉ, resulta sumamente útil en la medida que identifica la criminalidad organizada con una real empresa en funcionamiento, lo que supone un determinado nivel de organización, medios materiales y humanos y la clandestinidad, al menos parcial, de sus actividades (7). El Tribunal Supremo español ha ofrecido también una definición, al señalar, en sentencia de 19 de enero de 1995, que estamos ante una organización criminal cuando"los autores hayan actuado dentro de una estructura caracterizada por un centro de decisiones y diversos niveles jerárquicos, con posibilidad de sustitución de unos a otros mediante una red de reemplazos que asegura la supervivencia del proyecto criminal con cierta independencia de las personas integrantes de la organización y que dificulten de manera extraordinaria la persecución de los delitos cometidos, aumentando, al mismo tiempo el daño posible causado. La existencia de la organización no depende del número de personas que la integren aunque ello estará condicionado naturalmente, por las características del plan delictivo. Lo decisivo es precisamente, esta posibilidad de desarrollo del plan delictivo de manera independiente de las personas individuales, pues ello es lo que permite hablar de una empresa criminal" (8).
Sin embargo, como bien ha puesto de manifiesto ROXIN, el fenómeno delictivo que supone la «criminalidad organizada» no ha sido aún correctamente identificado, motivo por el cual afirma: "Por el momento no existe un concepto de criminalidad organizada jurídicamente claro con una mínima capacidad de consenso. Tan sólo disponemos de heterogéneas descripciones de un fenómeno que hasta ahora no ha sido abarcado con precisión" (9).
En la misma línea de argumentación se ha pronunciado GONZÁLEZ RUS, quien ha denunciado que en ésta materia los autores no han ido más allá de insistir en la importancia y gravedad de la cuestión, describir las notas características de la criminalidad organizada, recoger las aportaciones más significativas de la producción penal de otros países y hacer eco de las definiciones y propuestas más significativas de la producción penal de otros países, en términos genéricos, sin mayores aportaciones (10).
Es quizás esta falta de claridad en la doctrina lo que ha llevado a que la Ley N° 27378, de 21 de diciembre de 2000, no obstante utilizar el título de «Ley que establece beneficios por colaboración eficaz en el ámbito de la criminalidad organizada», no brinde una definición de lo que significa «criminalidad organizada». Tampoco las resoluciones que a nivel del Ministerio Público instrumentalizan dichos beneficios por colaboración eficaz alcanzan dicho cometido (11).
§ 3. Pues bien, no pretendemos lograr en este trabajo una definición de «criminalidad organizada» que sea capaz de iluminar el bastante sombrío camino que la doctrina ha fijado, por lo que me limitaré a precisar porqué resulta más correcta la utilización del término «corrupción administrativa» que el de «criminalidad organizada».
Si observamos el contenido del Art. 1 de la Ley N° 27378, tenemos que su objeto son los delitos:
1) Perpetrados por una pluralidad de personas o por organizaciones criminales, siempre que en su realización se hayan utilizado recursos públicos o hayan intervenido funcionarios o servidores públicos o cualquier persona con el consentimiento o aquiescencia de éstos.
2) De Peligro Común, previstos en los Artículos 279º, 279ºA y 279º-B del Código Penal; contra la Administración Pública, previstos en el Capítulo II del Título XVIII del Libro Segundo del Código Penal; delitos agravados, previstos en el Decreto Legislativo Nº 896, siempre que dichos delitos se cometan por una pluralidad de personas o que el agente integre una organización criminal.
3) Contra la Humanidad, previstos en los Capítulos I, II y III del Título XV-A del Libro Segundo del Código Penal; y contra el Estado y la Defensa Nacional, previstos en los Capítulos I y II del Título XV del Libro Segundo del Código Penal».
Ahora bien, es menester verificar si en estos supuestos existe alguno que pueda ser incluido dentro de la «criminalidad organizada», si se tratan de casos de «corrupción administrativa» o si aparecen conjugados ambos criterios.
a) Ilícitos perpetrados por una pluralidad de personas o por organizaciones criminales, siempre que en su realización se hayan utilizado recursos públicos o hayan intervenido funcionarios o servidores públicos o cualquier persona con el consentimiento o aquiescencia de éstos.
Una de las características más saltantes de la criminalidad organizada es su carácter multipersonal y su estructura jerarquizada, por lo que la simple «pluralidad de personas» no puede ser incorporada dentro del fenómeno delictuoso a que hace referencia la referida norma, habría que considerar que la expresión «organizaciones criminales» no es de sencilla interpretación.
La Directiva N° 01-2001-MP-FN, denominada «instrucciones necesarias de orientación sobre los delitos respecto de los cuales se establece beneficios por colaboración eficaz en el ámbito de la criminalidad organizada», sirve de mucho para mostrar el carácter sumamente extenso de la norma.
En cuanto a la expresión «pluralidad de personas», dicha Directiva entiende que tal frase está referida «A la concurrencia de dos o más personas en la realización de una conducta tipificada como delito por nuestro ordenamiento legal. Esta conducta concurrente puede ser a título de coautoría, complicidad, instigación o incluso por omisión de los deberes de función». Según dicho entendimiento cualquier conducta que suponga la participación de al menos dos personas puede ser considerada un supuesto de «criminalidad organizada». Así las cosas, delitos como los de colusión (Art. 384 del C.P.), de cohecho propio e impropio (Arts. 393-394 del C.P.) o corrupción activa y pasiva (Arts. 395, 396 y 398 del C.P.), que por su propia naturaleza suponen bilateralidad en la conducta (12), podrán ser incluidos dentro de una norma destinada a combatir la «criminalidad organizada» aún cuando no la constituyan. Incluso el Código de Procedimientos Penales Federal y del Distrito Federal de México, que limita la delincuencia organizada a la comisión violenta y reiterada o con fines predominantemente lucrativos, de algunos de los delitos legalmente previstos de manera limitativa, exige que la organización delictiva se encuentre conformada por «tres o más personas» (13).
En todo caso, pese a que la Directiva enunciada condiciona la aplicación de la Ley N° 27378 a los casos de «criminalidad organizada» conforme al «espíritu de la norma», la ambigüedad que caracteriza dicho fenómeno, las pocas especificaciones contenidas en la Directiva, que en este punto no hace sino reproducir los términos de la Ley que pretende graficar, hacen sumamente peligrosa su presencia en un país como el nuestro, con muchos «fantasmas» por desaparecer y en el cual «el espíritu de la norma» puede ser utilizado indiscriminadamente.
Pues bien, aunque se pueda considerar que la referencia a los delitos «perpetrados por una pluralidad de personas» resulte un error del legislador, en cierta forma superable, su condicionamiento a que «en su realización se hayan utilizado recursos públicos o hayan intervenido funcionarios o servidores públicos o cualquier persona con el consentimiento o aquiescencia de éstos», enfocan el objeto de la norma más hacia la denominada «corrupción administrativa» que a la «criminalidad organizada» propiamente dicha.
b) Delitos de Peligro Común, previstos en los Artículos 279º, 279º-A y 279º-B del Código Penal; contra la Administración Pública, previstos en el Capítulo II del Título XVIII del Libro Segundo del Código Penal; delitos agravados, previstos en el Decreto Legislativo Nº 896, siempre que dichos delitos se cometan por una pluralidad de personas o que el agente integre una organización criminal:
La Ley N° 27378 hace referencia, en el segundo párrafo de su artículo 2, únicamente a los delitos de fabricación o tenencia ilícita de armas o materiales explosivos (Art. 279 C.P.), producción, posesión, comercio o uso ilegal de armas químicas (Art. 279-A C.P.), sustracción o arrebato de armas de las fuerzas públicas (Art. 279-B C.P.), abuso de autoridad (Art. 376 C.P.), incumplimiento de funciones (Art. 377 C.P.), denegación o retardo de auxilio policial (Art. 378 C.P.)...
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