STS, 2 de Septiembre de 2003

La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana dictó sentencia el 9 de diciembre de 1999, cuyo fallo dice:

Fallamos. 1) Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Don Blas contra Resolución de la Dirección Provincial de Trabajo, Seguridad Social y Asuntos Sociales de Valencia de fecha 25 de septiembre de 1.996 (Número de expediente 1180/96-b 46/7968) por la que se denegaba su solicitud de permiso de trabajo; 2) Declarar dicha Resolución contraria a Derecho y, en consecuencia, anularla y dejarla sin efecto; 3) Reconocer, como situación jurídica individualizada, el derecho del actor a la obtención del permiso de trabajo por cuenta ajena denegado en la mencionada Resolución; y 4) No efectuar expresa imposición de costas

.

La sentencia se funda, en síntesis, en lo siguiente:

La resolución impugnada se basa en el informe emitido por el Gobernador Civil de Valencia de fecha 9 de septiembre de 1996, que informaba desfavorablemente la solicitud de permiso de trabajo y residencia de D. Blas , por constarle una detención por un delito de «robo con fuerza», pendiente de juicio, al amparo de la Disposición Transitoria 3ª del Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 7/1985.

El demandante alega, invocando el derecho a la presunción de inocencia, que los referidos hechos habían sido juzgados por el Juzgado de lo Penal número 6 de Valencia, en el procedimiento abreviado 387/1996 en el que se dictó sentencia número 535/1996, de 11 de noviembre, que consta aportada mediante testimonio, en la que se califican los hechos como dos faltas de hurto y se le condena a un mes de multa por cada una de las faltas.

Esta circunstancia excluye la posibilidad de fundar la denegacion del permiso de trabajo, en la causa de expulsión del artículo 26.1 d) de la Ley Orgánica 7/1985, a que se remite la Disposición Transitoria Tercera 1 c) del Reglamento, ya que esta se refiere a condenas por delitos sancionados con penas privativas de libertad superiores a un año.

Resta por establecer si los hechos pueden constituir el supuesto previsto en el artículo 26.1 c) de la Ley Orgánica 7/1985, actividades contrarias al orden público, concepto que ha sido interpretado por la doctrina del Tribunal Constitucional, con cita de diversas sentencias, como los actos contrarios al normal ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas.

La conducta del demandante no supone una atentado al orden público, pues se trata de una mínima actividad presuntamente delictiva intranscendente a los efectos implicar el daño al orden público previsto en la norma.

De lo expuesto cabe concluir que la denegación del permiso de trabajo, no podía basarse en el párrafo c) del apartado primero de la Disposición Transitoria Tercera del Reglamento y, como no se aducen por la Administración otros motivos de desestimación de la solicitud, cuyo examen evidencia la concurrencia de los requisitos exigidos por la citada Disposición Transitoria, se debe acoger la pretensión actora.

En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por el abogado del Estado se formulan, en síntesis, los siguientes motivos de casación:

Motivo primero

Al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley Jurisdiccional, por infracción de los artículos 91.4 y 95.1 Real Decreto 155/1996, de 2 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento para la aplicación de la Ley Orgánica 7/1985, Disposición Transitoria Tercera del mismo Reglamento y apartado Primero.1 c) del Acuerdo del Consejo de Ministros de 12 de abril de 1996.

La Disposición Transitoria Tercera del Reglamento y el Acuerdo del Consejo de Ministros de 12 de abril de 1996 implican un procedimiento excepcional que exceptúa de manera transitoria la normal aplicación de la ordinaria legislación de extranjería por lo que no debe ser objeto de interpretación extensiva sino limitada a su objetivo propio.

En la sentencia se infringe la normativa señalada y se produce una interpretación extraordinariamente laxa e impropia de tal normativa.

En temas de extranjería e inmigración la Administración ostenta unas especiales facultades de valoración, todo ello dentro de un razonable y amplio margen de discrecionalidad.

En el presente caso la Administración denegó el permiso de trabajo basándose en el informe negativo que había emitido la autoridad gubernativa en relación a consideraciones de orden público.

En el supuesto examinado no era específicamente aplicable el artículo 93 del citado Reglamento, sino los concretos preceptos citados como infringidos y sus concordantes (la no aplicabilidad de aquel precepto se señala en el apartado Cuarto-4, párrafo segundo, del Acuerdo del Consejo de Ministros).

El informe de la autoridad gubernativa es vinculante y las facultades de la Administración son especialmente importantes y de carácter discrecional.

Se trataría de examinar si aquellas legítimas facultades de apreciación de la Administración se han ejercitado legalmente, siendo ello el objetivo de las decisiones judiciales.

Los actos administrativos eran completamente legales, se fundamentaban en el orden público, al que se refieren los preceptos infringidos, que es un concepto eminentemente administrativo y de contenido más amplio que aquel que pueda manejarse en actuaciones penales y sancionadoras.

El orden público tiene un contenido amplio que implica como conductas contrarias todas aquellas actividades irregulares e ilícitas, no en un sentido estricto del tipo penal, sino en el mas amplio de conducta irregular y anómala, que se da en el presente caso, donde el peticionario del permiso fue condenado por dos faltas de hurto.

No puede la sentencia relativizar y minimizar las consecuencias administrativas de aquellas conductas penales, que responden a hechos perfectamente acreditados y de tipo penal.

La sentencia al proceder de tal forma, viene a identificar y refundir los apartados c) y d) del artículo 26. 1 de la Ley Orgánica 7/1985, preceptos a los que se refiere la Disposición Transitoria Tercera del Real Decreto 155/1996, en paralelo con el Acuerdo del Consejo de Ministros.

Identifica aquellos dos apartados puesto que el d) es muy específico y no es aplicable; por el contrario, el apartado c) se refiere a actividades contrarias al orden público, en un sentido general y que, a diferencia del apartado siguiente, no requiere que se haya producido una condena penal, condena que además tuvo lugar aunque fuese de escasa envergadura.

El artículo 108 del vigente Código Penal contempla con independencia de la legislación administrativa la medida de seguridad consistente en la posible expulsión del territorio nacional de un delincuente extranjero, es decir, se trata de actuaciones diferentes.

El artículo 21.2, párrafo primero de la Ley Orgánica 7/1985, permite la posible expulsión de un extranjero aun estando simplemente encartado, esto es, sin necesidad de que recaiga sentencia.

No estamos en presencia de ninguna actuación sancionadora, sino ante la petición de un requisito habilitante para trabajar en España, requisito al que predeterminadamente no tiene un derecho legal el peticionario.

Motivo segundo

Infracción de la jurisprudencia contenida en las siguientes sentencias:

La sentencia de la Sala de 5 de mayo de 1990, a propósito de la expulsión de un ciudadano extranjero, sancionaba que la resolución judicial que concluye un sumario sin inculpación no vincula la actuación de la Administración.

La sentencia de 22 de junio de 1993 sin condena penal justificaba la expulsión de un ciudadano extranjero, en base a informes policiales, que aludían a actividades ilegales y a una confusa situación laboral y profesional.

La sentencia de 24 de julio de 1990, a propósito de una orden de expulsión, había declarado que la legalidad administrativa al efecto, es más amplia que la penal.

Termina solicitando que se estime el recurso, revocando la sentencia recurrida y declarando ser justos y conformes a Derecho, los actos impugnados.

No se ha personado la parte recurrida.

Por providencia de 25 de junio de 2003, de acuerdo con lo previsto en el artículo 95.1 en relación con artículo 93.3, de la Ley 29/1998, de 13 de julio, se concede al abogado del Estado, un plazo de diez días, para que formule las alegaciones que estime oportunas, sobre la posible inadmisibilidad del recurso, por no haberse justificado en el escrito de preparación que la infracción de una norma estatal o comunitaria europea haya sido relevante y determinante del fallo de la sentencia impugnada (artículo 89.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa).

El abogado del Estado, en el trámite concedido al efecto, formula, en síntesis, las siguientes alegaciones: la Administración autora del acto es la Administración del Estado y por razón de la materia la normativa aplicable es la estatal y ésta es la relevante para el fallo, por ello y por identidad de razón con los supuestos contemplados y resueltos por la Audiencia Nacional, en el caso de autos, merecerá entenderse no exigible el requisito determinado por los artículos 89.2 en relación con el 86.4 de la Ley Jurisdiccional, por no ser posible dada la Administración autora del acto y la materia tratada otra normativa aplicable que la estatal o Comunitaria Europea; el principio pro actione [a favor de la acción] consagrado en la Ley Orgánica del Poder Judicial y la tutela judicial, habrán de cooperar en la admisión de la analogía postulada y en la no exigencia del requisito formal de la justificación de la infracción de norma estatal cuando no es posible la infracción de otra norma que no sea estatal, por razón de la Administración autora del acto y por razón de la materia tratada, como acontece en el caso de autos.

Para la deliberación y fallo del presente recurso se fijó el día 23 de julio de 2003, en que tuvo lugar.

El recurso de casación que enjuiciamos se interpone por el abogado del Estado contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana el 9 de diciembre de 1999, por la que se estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Blas contra la resolución de 25 de septiembre de 1996, dictada por la Dirección Provincial de Trabajo, Seguridad Social y Asuntos Sociales de Valencia, mediante la que se denegaba al actor el permiso de trabajo por cuenta ajena por él solicitado y el de residencia, se declara la nulidad de dicha resolución por no ser ajustada a Derecho, y se acuerda conceder al recurrente el permiso de trabajo solicitado.

El abogado del Estado, al evacuar la audiencia sobre inadmisibilidad del recurso concedida mediante providencia de esta Sala de 25 de junio de 2003, sostiene que el recurso de casación debe ser admitido afirmando que la Administración autora del acto es la Administración del Estado y por razón de la materia la normativa aplicable es la estatal y ésta es la relevante para el fallo. Por ello y por identidad de razón con los supuestos contemplados y resueltos por la Audiencia Nacional, según afirma, en el caso de autos, merecerá entenderse no exigible el requisito determinado por los artículos 89.2 en relación con el 86.4 de la Ley Jurisdiccional, por no ser posible, otra normativa aplicable que la estatal o Comunitaria Europea; el principio pro actione y la tutela judicial efectiva, habrán de cooperar en la admisión de la analogía postulada y en la no exigencia del requisito formal de la justificación de la infracción de norma estatal cuando no es posible la infracción de otra norma que no sea estatal por razón de la Administración autora del acto y por razón de la materia tratada, como acontece en el caso de autos.

Estas alegaciones deben ser rechazadas, toda vez que el artículo 86.4, en relación con el 89.2, de la Ley Jurisdiccional, es aplicable a todas las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia con independencia de la Administración autora del acto administrativo impugnado en la instancia y de las normas aplicadas por la sentencia recurrida, a lo que debe añadirse que la carga procesal que al recurrente imponen los citados preceptos no comporta la necesidad de articular en el escrito preparatorio del recurso los motivos que han de servir de fundamento al recurso de casación, lo que constituye el contenido propio del escrito de interposición, sino de invocar la norma o normas jurídicas concretas, de Derecho estatal o comunitario europeo, que la parte recurrente entiende han sido infringidas por la sentencia y de justificar, que su infracción ha sido relevante y determinante para el fallo. No es suficiente con alegar su aplicación por la sentencia, dando por supuesta la relevancia de su infracción, como se hace en el escrito de preparación del recurso.

El alegato relativo a los recursos de casación en los que el artículo 89.2 de la Ley Jurisdiccional es inaplicable, contemplados y resueltos por la Audiencia Nacional, carece de apoyo legal, pues es la propia Ley la que exige el requisito de la «justificación» para un determinado supuesto - concretamente para el supuesto previsto en el artículo 86.4 de la Ley Jurisdiccional-.

Admitir una interpretación como la propugnada por el abogado del Estado sería tanto como prescindir completamente de un requisito establecido en la Ley. Así, la exigencia que tal precepto contiene no resultaría necesaria en los procesos en que se hubieran impugnado actos o disposiciones emanadas de la Administración del Estado, ya que en tales casos sólo podría interpretarse y aplicarse Derecho estatal.

La interpretación que esta Sala viene realizando de los artículos 86.4 y 89.2 de la Ley Jurisdiccional no vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva y el principio pro actione, como ha puesto de relieve la doctrina constitucional (autos del Tribunal Constitucional 20/1999 y 3/2000 y sentencia del Tribunal Constitucional 181/2001, de 17 de septiembre) al examinar el alcance que se ha dado a los artículos 93.4 y 96.2 de la Ley Jurisdiccional de 1956 (versión de 1992), precedente de aquellos. La invocación de la tutela judicial efectiva no puede servir de excusa para arbitrar soluciones carentes de apoyo legal, ni dispensa del cumplimiento de los requisitos legalmente establecidos -artículo 89.2 Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa- para la preparación del recurso de casación.

La nueva Ley 29/1998 no ha hecho sino extender el requisito de la justificación a todas las sentencias dictadas por los Tribunales Superiores de Justicia y, entre otras, a aquéllas en que se hayan impugnado actos o disposiciones emanados de la Administración del Estado. De ahí que la doctrina de esta Sala en interpretación del artículo 93.4 de la Ley Jurisdiccional de 1956 -en su versión de 1992- sea aplicable íntegramente a la nueva regulación, sin más variación que la de ampliar la exigencia del articulo 89.2 a los casos legalmente comprendidos en la nueva regulación, como también lo es la doctrina contenida en el auto del Tribunal Constitucional de 10 de enero de 2000.

El artículo 86.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa dispone que las sentencias que, siendo susceptibles de casación por aplicación de los apartados precedentes, hayan sido dictadas por las Salas de lo Contencioso- administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia sólo serán recurribles en casación si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora, preceptuando el artículo 89.2 de la expresada Ley, a propósito del escrito de preparación, que en el supuesto previsto en el artículo 86.4 habrá de justificarse que la infracción de una norma estatal o comunitaria europea ha sido relevante y determinante del fallo de la sentencia.

En definitiva, se precisa hoy para que sean recurribles las sentencias dictadas por los Tribunales Superiores de Justicia -todas, con abstracción de la Administración autora de la actuación impugnada- que, además de ser susceptibles de casación por razón de la materia o la cuantía del asunto, concurran los siguientes requisitos: A) Que el recurso de casación pretenda fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido; B) Que esas normas, que el recurrente reputa infringidas, hubieran sido invocadas oportunamente por éste o consideradas por la Sala sentenciadora; C) Que el recurrente justifique en el escrito de preparación del recurso, que la infracción de las mismas ha sido relevante y determinante del fallo de la sentencia.

En este caso, el escrito de preparación del recurso no se ajusta a lo que dispone el artículo 89.2, pues lo que se dice en él es que «2º) El recurso se funda en apartado d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional de 1998, ya que la sentencia dictada ha incurrido en infracción del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia aplicable para resolver la cuestión objeto de debate, pues la sentencia impugnada infringe el art. 18 de la Ley Orgánica de Extranjeria al conceder un permiso de trabajo a un extranjero que no reunía los requisitos legales para ello».

Por tanto, se ha de concluir que no se justifica que la infracción de una norma de Derecho estatal o comunitario europeo haya tenido relevancia, determinando el fallo recurrido, sin que a tal efecto baste la invocación genérica del artículo 18 de la Ley de Extranjería, lo que lleva a la conclusión de que el presente recurso debe ser inadmitido, de conformidad con lo previsto en el artículo 93.2 a), en relación con el 89.2, de la mencionada Ley, por haber sido defectuosamente preparado.

En atención a lo expuesto es procedente declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto y condenar en costas a la parte recurrente. Así lo impone el artículo 139.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa 29/1998, de 13 de julio, cuando establece que en los grados o instancias sucesivas a la primera se impondrán al recurrente las costas si se desestima totalmente el recurso, dado que no se aprecia la concurrencia de circunstancias que justifiquen lo contrario.

En fuerza de lo razonado, en nombre del Rey y por la potestad emanada del Pueblo que nos confiere la Constitución,