SAP Barcelona 665/2005, 22 de Junio de 2005
| Ponente | JOSE CARLOS IGLESIAS MARTIN |
| ECLI | ES:APB:2005:13380 |
| Número de Recurso | 186/2005 |
| Número de Resolución | 665/2005 |
| Fecha de Resolución | 22 de Junio de 2005 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 2ª |
PEDRO MARTIN GARCIAJAVIER ARZUA ARRUGAETAJOSE CARLOS IGLESIAS MARTIN
Audiencia Provincial de Barcelona
Sección Segunda
Juzgado de lo Penal nº 1 de Mataró. P.Abreviado nº 156/04
Rollo de Apelación nº 186/05-MK
SENTENCIA Nº 665
Ilmo Sr Presidente
D. PEDRO MARTÍN GARCÍA
Ilmos Sres Magistrados
D. JAVIER ARZÚA ARRUGAETA
D. JOSÉ CARLOS IGLESIAS MARTÍN
En Barcelona a veintidós de junio de dos mil cinco.
En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en grado de apelación el P.A nº 156/05 dimanante del Juzgado de lo Penal nº 1 de Mataró , seguido por delito de abusos sexuales, habiendo sido partes, en calidad de apelantes Zurich España Cia de Seguros y Reaseguros S.A., representado por el Procurador D. Joan Manuel Fabregas Agustí, Dª Amanda , representada por la Procuradora Dª Anna Vilanova Siberta, y D. Romeo , representado por la Procuradora Dª Mª José Sarrionandía Chacón, quien se adhirió parcialmente al recurso de la compañía Zurich España, impugnando el de la Sra Amanda , la cual a su vez impugnó el recurso del Sr Romeo y el de la compañía Zurich España, figurando igualmente como parte apelada el Ministerio Fiscal, siendo Magistrado Ponente de la presente resolución el Ilmo Sr. D. JOSÉ CARLOS IGLESIAS MARTÍN, quien expresa la opinión del Tribunal.
Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.
Con fecha 28 de febrero de 2005 y por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Mataró, se dictó sentencia en los autos de P. Abreviado nº 156/04 , cuyo fallo se da aquí por reproducido, y previos los trámites legales oportunos se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Barcelona para la resolución del recurso de apelación interpuesto contra la misma, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección, habiéndose incoado el preceptivo rollo de Sala, en cuya tramitación se han observado las prescripciones legalmente previstas.
Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia dictada en la instancia, añadiéndose al mismo que en fecha 9 de enero de 2003 el acusado consignó en la cuenta del juzgado de Instrucción nº 2 de Mataró la cantidad de 1200 euros en concepto de reparación o disminución del daño causado a la víctima, presentándose por su representación procesal escrito de fecha 8 de abril de 2004 en el que se interesó que, caso de que no se hubiere hecho ya, se hiciese entrega efectiva de dicha suma a Dª Amanda .
Razones de método obligan a analizar en primer término el recurso interpuesto por el acusado D. Romeo ya que una eventual estimación del motivo principal en que se apoya el mismo, que no es sino la existencia de una valoración errónea de la prueba por el Juzgador ya que la misma no autorizaba a atribuirle la autoría de los hechos que se reseñan en el "factum" y que condujeron a condenarle como autor de un delito de abuso sexual, vaciaría obviamente de contenido el resto de las impugnaciones.
Frente al planteamiento expuesto en el escrito de impugnación de la indicada parte debe indicarse que las conclusiones fácticas plasmadas en la sentencia apelada, presupuesto de la consiguiente atribución de responsabilidad criminal al acusado, lejos de ser fruto de una construcción arbitraria del Juzgador, están basadas en prueba practicada en el juicio oral con pleno respeto a los principios de publicidad, oralidad, contradicción e inmediación que inspiran el proceso penal, concretamente en el testimonio de Dª Amanda , quien tenía 18 años, la cual relató el desarrollo de los acontecimientos en la forma que aparece reflejada en el "factum" de la sentencia apelada, declaración que ha de ser puesta en conexión con la prestada, por un lado, por el mismo acusado, el cual admitió en el juicio que se había extralimitado y que cuando la Sra Amanda le agarró del brazo diciéndole que la estaba haciendo mucho daño, él se acercó a su rostro rozando sus labios con los de ella (que estaba totalmente desnuda tumbada sobre la camilla) y le acarició la cabeza, por más que tratase de justificar tal actuación diciendo que lo hizo para que se tranquilizara y, por otro, con la realizada por la enfermera Dª Cristina , la cual declaró que cuando el acusado aludió a que lo que había hecho era para tranquilizar a la paciente y ésta respondió diciendo ¿ y el morreo qué?, dicho acusado insistió en que era para tranquilizarla, determinando precisamente el último de los reseñados principios rectores del proceso que el Juzgador de instancia se encuentre frente al Tribunal de apelación en posición de claro privilegio a la hora de interpretar el material probatorio desplegado a su presencia como consecuencia de las ventajas derivadas de haber presidido el desarrollo de la prueba, captando en definitiva la mayor o menor verosimilitud de los testimonios que se le prestan, en función del grado de firmeza o seguridad de quienes los otorgaron, de ahí que ningún motivo concurra para concluir con la parte apelante que medió error judicial al interpretar aquélla por el simple hecho de que el Juzgador creyera de modo razonado determinados testimonios que se le ofrecieron.
Si ya de por sí el contenido de determinados actos realizados revela un claro ánimo libidinoso en la actuación del acusado ya que el intento de introducir la lengua en la boca de Amanda y el contacto con los pechos de ésta nada tenían con ver con el tratamiento de la supuesta patología que presentaba la misma, ha de valorarse igualmente que la Médico Forense Dª Melisa expuso que la vulva eritematosa no tiene ni por qué tratarse, ni ser sintomática, añadiendo que por una infección de orina, que sí quedó acreditada, no se explora ni la vejiga ni la uretra, exponiendo por su parte el doctor Sr Lorenzo que sin síntomas de prurito vaginal y flujo tumefacto, el tacto vaginal, sin toma de muestra de flujo o exudado vaginal, muy escaso sentido tiene, habiendo reconocido el acusado que no tomó muestras de flujo, todo lo cual avala el ánimo lascivo que presidió los actos materializados por el acusado Sr Romeo .
Constatado que los hechos que se declararon probados en la instancia tuvieron adecuado soporte probatorio en el juicio oral, si bien el Tribunal deberá refrendar igualmente la valoración jurídica que de los mismos hizo el órgano "a quo" en la sentencia impugnada al subsumirlos en el delito de abuso sexual y no en la falta de vejación injusta de carácter leve tipificada en el art 620.2 del C. Penal pues si el contacto mínimo de la boca del acusado con el de la Sra Amanda y el ulterior intento de introducción por el primero de su lengua en la boca de la mujer, valorado aisladamente pudiera avalar la calificación más benigna, es evidente que los tocamientos en los órganos vaginales de la mujer y en sus pechos, materializados con ánimo libidinoso, son de una entidad tal que exceden con mucho de lo que sería un mero acto vejatorio, por más que en ellos esté presente sin duda una actitud vejatoria para la mujer.
Ahora bien, frente a la configuración en la instancia de los abusos como no consentidos, subsumiéndolos en el art 181.1 del C. Penal , entiende el Tribunal, como de hecho también vino a reconocer el órgano "a quo", que lo que se dio fue la obtención de un consentimiento prevaliéndose el culpable de una situación de superioridad manifiesta que coartó la libertad de la víctima, lo que desplaza la tipificación al art 181.3 y como consecuencia excluye la posibilidad de aplicar el párrafo 4 en relación con el art 180.1.circunstancia 4ª donde vuelve a recogerse el prevalimiento de una relación de superioridad en la ejecución del delito. Tal como resalta subsidiariamente el apelante, no es posible valorar dos veces tal situación de superioridad, una para configurar como delito de abusos sexuales los hechos y otra para agravarlos, ya que lo impedirá el principio "non bis in idem".
Resulta incuestionable que el acusado se prevalió de una relación de superioridad para la ejecución del delito habida cuenta que los hechos se desarrollaron en el marco de una atención médica y por consiguiente la Sra Amanda , que tenía, no se olvide, la edad de 18 años, siguió las órdenes que le daba el acusado en su condición de médico que la atendía, confiando en suma en que lo que éste le mandaba y los actos que ejecutaba eran necesarios para un correcto diagnóstico de su patología, por más que enseguida empezara a encontrarlo extraño.
Resta indicar tan sólo, frente a la afirmación de que se erró en la valoración de la prueba ya que en el relato de hechos probados no se reflejaron como tales algunos que se denuncian en el recurso, que únicamente será imprescindible consignar en el "factum" aquello que devenga imprescindible para la adecuada valoración jurídica de lo que constituye el objeto de enjuiciamiento, de ahí que se haya introducido en la alzada la consignación de una suma de dinero para reparación o disminución del daño causado a la víctima, sin que otros aspectos fácticos que resalta el apelante sean relevantes al fin expuesto, en tanto otros no han quedado probados o lo han sido en sentido contrario al pretendido por el recurrente.
Con carácter subsidiario se denuncia en el recurso la infracción de ley por inaplicación de la atenuante de reparación o disminución del daño a la víctima prevista en el art 21.5 del C. Penal .
El motivo debe ser estimado. Consta plenamente acreditado que el acusado consigno con bastante antelación al juicio oral la suma de 1200 euros para reparación o disminución del daño causado a la víctima (folio 279), no siendo por consiguiente cierto que no hubiera quedado probado el concepto por el que se hizo la consignación. Pero es que si existía alguna...
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