STS, 19 de Septiembre de 2006

La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 30 de abril de 2002, objeto de este recurso, contiene el siguiente fallo: "En atención a lo expuesto, la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Ignacio López González, en nombre y representación de D.ª Marí Jose, contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la petición de responsabilidad patrimonial formulada ante el INSALUD, estando representada la Administración demandada por el Procurador D. Luis Álvarez Fernández, resolución presunta que se anula por no ser conforme a Derecho. Declarándose el derecho de la actora a ser indemnizada en la cantidad de 560.000 ptas. Sin costas."

Una vez notificada la citada sentencia, se presentó escrito por la representación procesal de D.ª Marí Jose y por providencia de 15 de mayo de 2002 se tuvo por preparado el recurso, siendo emplazadas las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.

Con fecha 24 de junio de 2002 se presentó escrito de interposición del recurso de casación, haciendo valer un único motivo al amparo del art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, solicitando que se case la sentencia recurrida y se estime el recurso contencioso administrativo promovido, reconociendo el derecho de la recurrente a percibir indemnización en la cantidad de 288.485,81 euros (48.000.000 pts.), así como los intereses correspondientes.

Admitido a trámite el recurso interpuesto, se dio traslado a la parte recurrida para que formalizara escrito de oposición, solicitando la desestimación del recurso.

Conclusas las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo, a cuyo efecto se señaló el día 13 de septiembre de 2006, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Octavio Juan Herrero Pina

Con fecha 15 de julio de 1997 la representación de Dña. Marí Jose se dirigió al Instituto Nacional de la Salud, solicitando indemnización en concepto de responsabilidad patrimonial y cuantía de 48.000.000 pesetas, alegando que en el año 1990 acudió al Servicio de Traumatología del hoy Hospital Central de Asturias, aquejada de dolores en pie izquierdo y derecho con esguinces de repetición que se venían produciendo desde hacía aproximadamente un año, siendo atendida por el Dr. Marco Antonio, Jefe de dicho Servicio, que tras la correspondiente exploración propuso tratamiento quirúrgico, siendo sometida el 24 de enero de 1990 a una Artrorisis de Viladot en ambos pies, con evolución favorable, siendo dada de alta el 30 del mismo mes, quitándole los yesos el 5 de febrero y recomendándole el uso de determinados tacones. Al continuar los dolores, más intensos en el pie izquierdo, se realiza una nueva intervención en dicho pie el 12 de diciembre de 1990, practicándole una Artrodesis de Ducroquet- Launay y autoinjerto y fijación a través de dos grapas de Blount, causando alta el 17 del mismo mes, siendo citada para consulta el 28 de enero de 1991. Persiste el dolor con hinchazón de pierna y pie, ingresando de nuevo el 1 de diciembre de 1991, sometiéndose a otra intervención en la que se le practica una triple artrodesis en el pie izquierdo, siendo dada de alta el 10 de diciembre de 1991. En noviembre de 1993 acudió a la consulta privada del Dr. Juan Pablo, que no le dio esperanza de un nuevo tratamiento quirúrgico con las técnicas actuales, recomendando tratamiento paliativo contra el dolor. A raíz de un esguince inició tratamiento con fisioterapia funcional, observando por primera vez mejoría en el pie izquierdo y a principios del año 1995 acudió al Instituto Terapéutico de Especialidades de Rehabilitación (ITER), iniciando tratamiento rehabilitador y ortopédico que continúa.

Entiende que no se han utilizado los medios necesarios para la asistencia sanitaria, no ha existido consentimiento informado previo a la práctica de las intervenciones quirúrgicas, debiendo ser informada la interesada y sus padres no sólo de los riesgos del tratamiento sino de las alternativas no quirúrgicas, poniendo en cuestión la procedencia de dicho tratamiento quirúrgico, señalando que tras su práctica no se ha realizado rehabilitación funcional, tampoco se ha actuado sobre el genu valgo y no se ha operado previamente un pie para valorar la eficacia del método. Mantiene que como consecuencia de las intervenciones quirúrgicas a que fue sometida se han producido una serie de lesiones que pueden considerarse definitivas, presentando dolores permanentes, agarrotamiento e hinchazón en tobillo izquierdo, dolor en pie derecho, limitación severa de movilidad del pie izquierdo, artrosis tibio-tarsiana, lo que hace que se vea limitada para su vida personal y de relación, e impedida para el acceso a varias profesiones en cuyo desarrollo inciden tales padecimientos, apreciándose secuelas estéticas con cicatrices en ambos pies, uso de plantillas y zapatos especiales, deformidad en pie izquierdo, lo que le ha dejado importantes daños o secuelas psíquicas, pues la primera intervención de 1990 se produjo cuando tenía 12 años, después de la cual estuvo impedida para desenvolverse como cualquier chica de su edad, deportes, bailar, ir a la playa, valorando estos factores y los gastos derivados del tratamiento en 48.000.000 pesetas.

Ante la desestimación presunta de la reclamación, formuló recurso contencioso administrativo, en cuya demanda, abundando en los aspectos ya señalados en la reclamación inicial, mantiene su pretensión de indemnización en la referida cantidad de 48.000.000 pesetas, con los intereses correspondientes, dictándose sentencia de 30 de abril de 2002, en la que se refleja la situación fáctica señalando que: "Según consta en la Historia Clínica y en los antecedentes personales, la aquí recurrente acudió por primera vez al Servicio de Ortopedia y Traumatología del Hospital Central de Asturias en el año 1990 cuando contaba doce años de edad presentando un pie plano-valgo bilateral grado 111 y un esguince inveterado externo de tobillo izquierdo.

El 24 de enero de 1990, se le interviene practicándole una plastia de Juan Pablo bilateral. La evolución, según figura en el curso clínico, fue satisfactoria siendo dada de alta hospitalaria el 30 de enero de 1990, acudiendo a diversas revisiones con buena evolución hasta la revisión de agosto de ese mismo año en la que, ante la persistencia de dolor en el tobillo derecho, se le propone nueva cirugía (artrodesis, de DucroquetLacenay). Esta se lleva a cabo el 12 de diciembre de 1990, utilizando un autoinjerto que se fija con dos grapas de Blount. El resultado de la intervención es bueno y se le da de alta hospitalaria el 17 de diciembre de 1990, siguiendo de nuevo diversas revisiones en el Servicio. En el curso de la Historia Clínica figura que persisten ligeras molestias en pie derecho, estando el izquierdo bien (abril 1991).

En ese mismo mes acude de nuevo a consultas externas presentando dolor en retropie izquierdo apuntando posible movilidad de una grapa y pautándola revisión para septiembre no acude a la misma hasta el mes de octubre, observándose un pie derecho aceptable y un izquierdo plano-valgo con tumefacción y con afectación subastvagaliana y mediotarsiana.

El 5 de noviembre de 1991 al continuar la clínica de dolor en el pie izquierdo se le programa para cirugía que se realiza el 2 de diciembre de 1991 extrayéndosele las grapas de Blaunt y completando una triple atrodesis en ese pie. El alta hospitalaria se produce el 10 de diciembre de 1991 acudiendo, de nuevo, con posterioridad a diversas revisiones. En la historia clínica consta con fecha 15 de diciembre de 1992 la anotación «menos molestias en pie izquierdo. Está prácticamente consolidada. Está contenta y camina bien. Adelgazo», pautándosele revisión al año a cuya citación el 14 de diciembre de 1993 no acudió, no teniéndose en el Servicio de Ortopedia y Traumatología del Hospital Central de Asturias más noticias sobre la paciente. Posteriormente la reclamante acude a la consulta Don. Juan Pablo (creador de la técnica que se le practicó en la primera intervención, quien le confirmó que el tratamiento realizado no había funcionado. Posteriormente en el año 1995, acude al Instituto Terapéutico de Especialidades de Rehabilitación (ITER) dónde inicia tratamiento ortopédico y rehabilitador."

Se rechaza en la sentencia la alegación de extemporaneidad de la reclamación y, tras examinar los requisitos exigidos por la jurisprudencia para que se produzca la responsabilidad patrimonial, razona respecto del caso concreto que: "Del examen del Expediente Administrativo así como de la Historia Clínica de la aquí reclamante queda acreditado que la misma fue diagnosticada de pie plano-valgo bilateral grado III y de esguince inveterado externo de tobillo izquierdo, realizándose un total de tres intervenciones (plastia de Juan Pablo bilateral, artrodesis de Ducroquet-Lacenay, triple artrodesis), siendo así como el propio Servicio de Inspección del INSALUD, recuerda como la tercera intervención se produce por una posible movilidad de una grapa, observándose un pie plano- valgo con tumefacción y con afectación subtragaliana y mediotarsiana, siendo así que se le practica nueva operación extrayéndose las grapas de Blaunt y completando una triple artrodesis de ese pie, de ello se deduce que solo en este sentido deberá la misma ser indemnizada debiendo de practicarse esta nueva intervención, considerándose por la Sala que la cantidad solicitada de 48 millones de pesetas es a todas luces desproporcionada, debiendo de ser indemnizada en la cantidad de 500.000 ptas. en concepto de los daños morales que la misma sufre por la realización de la nueva operación con la finalidad de quitarle la grapa que le había sido colocada y 10.000 ptas. por cada día de hospitalización de la segunda operación la que hace un total de 60.000 ptas., lo que hace un total de 560.000 ptas. Sin que proceda indemnización por ninguno de los conceptos reclamados consistente en las consultas primeras a las que acudió con posterioridad y la rehabilitación que en esos centros fue sometida, al no haber acudido a las revisiones pautadas en el centro dependiente del INSALUD en el que venía siendo tratada."

Frente a la sentencia se interpone el presente recurso de casación, en cuyos antecedentes se hace referencia a la demanda, contestación, prueba, conclusiones de ambas partes, alegaciones formuladas a la prueba pericial practicada para mejor proveer y la sentencia, para seguir con el planteamiento del primer y único motivo de casación, al amparo del art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, en el que se denuncia la infracción de los arts. 106.2 de la Constitución y 139.1 y 2 de la Ley 30/92, señalando que no se trata de discutir si la indemnización es o no suficiente, sino de la determinación de los daños efectivamente causados y la fijación de la indemnización de conformidad con los mismos, a cuyo efecto procede a establecer los presupuestos fácticos que entiende concurrentes y que describe, concluyendo, con apoyo en el informe pericial emitido en autos, que entró en el centro hospitalario del INSALUD con un diagnóstico bien definido en ambos pies y salió, tras tres intervenciones, a cada cual más cruenta, con el mismo problema en el pie derecho y además se le ocasionaron otros que no existían y con graves consecuencia en el pie izquierdo, que describe con referencia a dicho informe, además de las consecuencias estéticas en pies y rodilla, los daños morales y los económicos propios del tratamiento privado. Entiende que del informe pericial se desprende que existían tratamientos de rehabilitación y/o ortopedia alternativos al quirúrgico y eficaces para atajar los problemas que presentaba en ambos pies, prueba de ello es que el tratamiento que recibió en el ITER fue adecuado y provocó mejoría, mientras que las intervenciones realizadas no han cumplido el objetivo propuesto.

Alega igualmente que no ha existido el denominado consentimiento informado de los padres de la paciente, ignorantes en todo momento de las alternativas no quirúrgicas y recomendables con carácter previo.

Y concluye que la Sala de instancia ha ignorado especialmente el dictamen pericial y no ha tenido en cuenta a la hora de valorar la indemnización en relación con los daños efectivamente causados, ni cómo entró la recurrente en el Centro Hospitalario, ni cuales fueron las consecuencias de las intervenciones practicadas, ni la existencia de alternativas no quirúrgicas, ni la falta de información respecto de las mismas y de las consecuencias posibles, ni el estado que presentaba tras la última de ellas, por lo que no ha anudado la indemnización al daño real y efectivamente causado como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.

Se opone a este motivo de casación la parte recurrida, manifestando su apreciación de los hechos en contra del planteamiento de la recurrente, entendiendo que se actuó conforme a la lex artis y que los únicos daños indemnizables han sido concretados y evaluados en la sentencia de instancia.

Planteado en estos términos el motivo de casación, viene a solicitarse de esta Sala una nueva determinación de los perjuicios que la parte entiende derivados de la asistencia sanitaria prestada, mediante una evaluación de los elementos de prueba en la forma propuesta por la misma y al margen de la efectuada en la sentencia de instancia por el Tribunal a quo, con la sola alegación de que el mismo no ha tenido en cuenta determinadas circunstancias antes indicadas, y sin que se impute a dicho Tribunal infracción de las normas sobre la valoración de la prueba ni se articule motivo alguno en el que se alegue incongruencia omisiva o falta de respuesta a las pretensiones o cuestiones objeto del debate procesal.

En estas circunstancias el motivo no puede prosperar, pues, como señalan las sentencias de 24 de noviembre de 2003 y 25 de mayo de 2005, dado el carácter extraordinario del recurso de casación, su objeto "no es el examen de nuevo, sin limitación alguna, como si de una segunda instancia se tratara, de la totalidad de los aspectos fácticos y jurídicos de la cuestión o cuestiones planteadas en la instancia. Lo es, dada su naturaleza de recurso extraordinario, con fundamento en motivos legalmente tasados y con la finalidad básica de protección de la norma y creación de pautas interpretativas uniformes, el más limitado de enjuiciar, en la medida y sólo en la medida en que se denuncien a través de los motivos de casación que la Ley autoriza, las hipotéticas infracciones jurídicas en que haya podido incurrir el órgano judicial a quo, bien sea in iudicando, es decir, al aplicar el ordenamiento jurídico o la jurisprudencia al resolver aquellas cuestiones, bien sea in procedendo, esto es, quebrantando normas procesales que hubieran debido ser observadas". Lo que exige que se concrete la infracción imputada y se justifique la misma, a cuyo efecto y tratándose de la valoración de la prueba en la fijación de los hechos, en este caso los perjuicios causados, que es un elemento de hecho del proceso, ha de estarse a la doctrina de esta Sala, que se refleja en la sentencia de 18 de octubre de 2003, según la cual: "Como ponen de relieve las sentencias de esta Sala de 19 de marzo y 8 de octubre de 2001 y 12 de marzo de 2003, entre otras, debe tenerse en cuenta que es ya doctrina reiterada de esta Sala que la formación de la convicción sobre los hechos en presencia para resolver las cuestiones objeto del debate procesal está atribuida al órgano judicial que, con inmediación, se encuentra en condiciones de examinar los medios probatorios, sin que pueda ser sustituido en tal cometido por este Tribunal de casación, puesto que la errónea valoración probatoria ha sido excluida del recurso de casación en la jurisdicción civil por la Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal y no ha sido incluida como motivo de casación en el orden contencioso-administrativo, regulado por primera vez en dicha ley. Ello se cohonesta con la naturaleza de la casación como recurso especial, cuya finalidad es la de corregir errores en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico y no someter a revisión la valoración de la prueba realizada por el tribunal de instancia.

La prueba, como ha señalado este Tribunal, sólo en muy limitados casos, declarados taxativamente por la jurisprudencia, puede plantearse en casación.

Tales casos son:

1. la infracción del artículo 1214 del Código civil (en la actualidad derogado por la Ley de Enjuiciamiento Civil, Ley 1/2000, de 7 de enero, que puede traducirse en una vulneración de las reglas que rigen el reparto de la carga de la prueba (en la actualidad contenidas en el artículo 217 de dicha Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, invocable a través del artículo 95.1.4º de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa,

2. quebrantamiento de las formas esenciales del juicio con indefensión de la parte cuando, indebidamente, no se ha recibido el proceso a prueba o se ha inadmitido o declarado impertinente o dejado de practicar algún medio probatorio en concreto que tenga relevancia para la resolución definitiva del proceso,

3. infracción o vulneración de las normas del ordenamiento jurídico relativas a la prueba tasada o a la llamada prueba de presunciones,

4. infracción de las reglas de la sana crítica cuando la apreciación de la prueba se haya realizado de modo arbitrario o irrazonable o conduzca a resultados inverosímiles, que puede hacerse valer por el mismo cauce de infracción del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia, pues el principio de tutela judicial efectiva de los derechos e intereses legítimos que consagra el artículo 24 de la Constitución comporta que estos errores constituyan vulneraciones del citado derecho y por ende infracciones del ordenamiento jurídico susceptibles de fiscalización por el Tribunal Supremo,

5. infracción cometida cuando, al "socaire" de la valoración de la prueba, se realizan valoraciones o apreciaciones erróneas de tipo jurídico, como pude ser la aplicación a los hechos que se consideran probados de conceptos jurídicos indeterminados que incorporan las normas aplicables,

6. errores de tipo jurídico cometidos en las valoraciones llevadas a cabo en los dictámenes periciales, documentos o informes, que, al ser aceptados por la sentencia recurrida, se convierten en infracciones del ordenamiento jurídico imputables directamente a ésta;"

Pues bien, en este caso, en el que se está cuestionado la fijación de los hechos efectuada en la sentencia de instancia, como son los perjuicios real y efectivamente sufridos por la recurrente, la parte no invoca ninguna de las referidas infracciones que permitan a esta Sala entrar a revisar la valoración de prueba efectuada en la instancia, limitándose a proponer una nueva evaluación por este Tribunal ad quem, al margen de la atribución de concretas infracciones a la efectuada en la instancia y sin limitación alguna, lo que es improcedente en casación.

Por otra parte y como ya se ha indicado antes, la recurrente no alega incongruencia omisiva o falta de respuesta de la sentencia de instancia a alguna de las pretensiones o cuestiones suscitadas en el debate procesal, que podría articularse al amparo del motivo previsto en el art. 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción y permitiría a esta Sala, apreciada dicha incongruencia, subsanarla y resolver lo procedente al respecto.

La consecuencia de todo ello es que haya de estarse a la fijación de hechos efectuada en la instancia y con ello a los perjuicios determinados en la misma.

Por todo lo expuesto el motivo de casación debe ser desestimado.

La desestimación del motivo de casación lleva a declarar no haber lugar al recurso y determina la imposición legal de las costas a la parte recurrente, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el art. 139.3 de la LRJCA y teniendo en cuenta la entidad del recurso y la dificultad del mismo, señala en 600 euros la cifra máxima por honorarios de letrado de la parte recurrida.