Los pactos de pre-ruptura conyugal: a la búsqueda del equilibrio entre la libertad y la solidaridad
| Autor | Alma M. Rodríguez Guitián |
| Cargo | Profesora Titular de Derecho Civil en la Universidad Autónoma de Madrid |
| Páginas | 99-132 |
Los pactos de pre-ruptura conyugal: el difícil equilibrio entre la autonomía privada de los cónyuges y la solidaridad 99
RJUAM, n.º 38, 2018-II, pp. 99-132ISSN: 1575-720-X
LOS PACTOS DE PRE-RUPTURA CONYUGAL: EL DIFÍCIL
EQUILIBRIO ENTRE LA AUTONOMÍA PRIVADA DE LOS
CÓNYUGES Y LA SOLIDARIDAD*
MARITAL AGREEMENTS IN ANTICIPATION: THE DIFFICULT BALANCE
BETWEEN THE SPOUSES’ PRIVATE AUTONOMY AND SOLIDARITY
A M R G**
Resumen: La celebración de los acuerdos en previsión de crisis conyugal posee un desarrollo
reciente en España. El Código Civil español no contiene ningún precepto que los regule. Sin
embargo, el Tribunal Supremo, en una pionera decisión de 31 de marzo de 2011, ha mantenido
expresamente la validez y efi cacia de estos pactos. Tal validez es confi rmada por dos pronuncia-
mientos posteriores en 2015 y en 2018. Este trabajo analiza los requisitos específi cos para celebrar
estos pactos y clarifi ca los límites a su validez.
Palabras clave: Pactos matrimoniales y prematrimoniales, autonomía privada, consecuencias
de la ruptura matrimonial.
Abstract: The conclusion of agreements in contemplation of a family breakdown is a relatively
recent development in Spain. The Spanish Civil Code contains no provisions regulating them.
Nevertheless, in its groundbreaking decision of 31 March 2011, the Supreme Court has expressly
upheld the validity and enforceability of these agreements. Such validity is confi rmed in two sub-
sequent decisions in 2015 and 2018. This paper analyses the specifi c requirements for concluding
these agreements and clarifi es the limits of their validity.
Keywords: Premarital and marital agreements, private autonomy, consequences of a marital
breakdown.
S: I. ADMISIÓN DE LOS PACTOS DE PRE-RUPTURA; 1. Concepto; 2. Razones de la
inadmisión tradicional; 3. Causas desencadenantes del surgimiento de la fi gura; 4. Función de
los pactos; II. VÍAS DE RECONOCIMIENTO DE LOS PACTOS; 1. Punto de partida: Posner
v. Posner; 2. Ordenamiento jurídico español; III. PROPUESTA DE UN TRIPLE SISTEMA DE
CONTROL DE LOS PACTOS EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL; 1. Primer
* http://doi.org/10.15366/rjuam2018.38.004
Fecha de recepción: 5 de noviembre de 2018.
Fecha de publicación: 19 de diciembre de 2018.
** Profesora Titular de Derecho Civil en la Universidad Autónoma de Madrid. Correo electrónico: alma.
guitian@uam.es. Este trabajo se enmarca en el Proyecto de Investigación «Retos actuales de la autonomía
privada» (DER2014-52503-P), dirigido por los Catedráticos de Derecho Civil María Esther Gómez Calle y
José María Miquel González y en el Proyecto de Cooperación UAM-Santander con América Latina «Libertad
de autodeterminación en las relaciones familiares y sus límites como desafío del Derecho de Familia del siglo
en España y América Latina» (CEAL-AL/2017-20), cuya directora es Alma M. Rodríguez Guitián.
ALMA MARÍA RODRÍGUEZ GUITIÁN
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control: proceso de formación del consentimiento libre, voluntario y no viciado; A. Asimetría
contractual; B. Requisitos adicionales a las reglas generales de los contratos para la celebración
de los pactos; 2. Segundo control: adecuación del contenido del pacto al ordenamiento jurídico;
A. Pactos que inciden sobre la cobertura de las necesidades básicas de los cónyuges; B. Pactos
que inciden en la igualdad de las partes contratantes; 3. Tercer control: examen de la lesividad
del pacto en el momento de su ejecución; IV. CONCLUSIONES; V. BIBLIOGRAFÍA.
I. ADMISIÓN DE LOS PACTOS DE PRE-RUPTURA
1. Concepto
Los pactos de pre-ruptura conyugal, también denominados pactos en previsión de
crisis, son negocios jurídicos en virtud de los cuales aquellos que tienen planeado contraer
matrimonio, o se hallan en una situación de pacífi ca convivencia matrimonial, regulan de
forma anticipada las consecuencias personales y/o patrimoniales que pudieran derivarse de
una eventual y futura separación y/o divorcio1. Se excluyen, pues, de esta fi gura los pactos
cuyo fi n es la regulación de tal crisis una vez que esta ya ha sucedido o se conoce por los
esposos que va a producirse de forma inmediata. El presente trabajo tiene como objeto el
análisis de estos pactos de pre-ruptura en el ordenamiento jurídico español, aunque en él
se incluirán inevitables referencias al Derecho comparado, en especial al Common Law
norteamericano al ser este el punto de partida para la admisión de este tipo de pactos. Tales
referencias permitirán comprender y clarifi car muchos de los aspectos problemáticos que
hoy en día estos pactos plantean en nuestro sistema jurídico.
Dos son las notas características de estos acuerdos. Así, son prospectivos, esto es, se
planean antes de la celebración del matrimonio, o durante la pacífi ca convivencia conyugal,
para entrar en juego solo en caso de una eventual y futura ruptura matrimonial. La segunda
nota característica de estos pactos es su carácter previsor, es decir, se anticipan a los pro-
blemas que pudieran surgir con la posible crisis, y buscan dar soluciones en el presente a
confl ictos que todavía no existen entre los cónyuges o futuros cónyuges en el momento de
su celebración2.
Pero, curiosamente, son estos mismos rasgos característicos apuntados los que inducen
a dudar sobre la conveniencia de estos acuerdos: las partes contratantes, por el hecho de
1 En tal sentido PINTO ANDRADE, C., Pactos matrimoniales en previsión de ruptura, Colección Práctica
Jurídica, Barcelona (Bosch), 2010, pp. 47-48 y la SAP Girona de 1 de octubre de 2013 (JUR 2013/356307)
(fundamento de derecho tercero).
2 Sobre tales características MEDINA ALCOZ, M., «Los acuerdos prematrimoniales: Análisis de su
tipología, validez y efi cacia en el ámbito del derecho civil común», en ECHEVARRÍA DE RADA, T. (dir.),
Cuestiones actuales de Derecho de Familia, Madrid (La Ley), 2013, p. 287 y PAZ-ARES, I., «Previsiones
capitulares», en Recientes modifi caciones legislativas para abogados de familia: Modifi caciones fi scales, el
síndrome de alienación parental y previsiones capitulares, Homenaje a Luis Zarraluqui, Asociación Española
de Abogados de Familia, Madrid (Dykinson), 2008, p. 110.
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celebrarlos durante la pacífi ca convivencia o en el momento previo a ella, no contemplan
la ruptura de su relación como un riesgo real; por tanto, no perciben de modo exacto las
implicaciones que puede suponer su crisis y no son conscientes de las consecuencias que
podría traerles en el tiempo las renuncias actuales a derechos legales tras la ruptura3. Ade-
más, cuanto mayor es la distancia entre el momento de la celebración del pacto y el momento
de la crisis matrimonial, mayor es la probabilidad de que el acuerdo inicial pueda devenir
inadecuado para una o ambas partes, e incluso injusto.
En cualquier caso, tales acuerdos constituyen una clara expresión de la autonomía de la
voluntad y de ahí que ya no sea objeto de discusión su admisión. Sin duda la gran cuestión
que surge hoy en todos los ordenamientos jurídicos, incluido el español, es el debate acerca
de los límites que han de imponerse a dichos pactos, es decir, qué ámbitos no se hallan a
disposición de los cónyuges o futuros cónyuges en cuanto forman parte de la esencia into-
cable de la normativa reguladora del matrimonio.
Con independencia de ciertos casos extremos en los que las normas sobre los efectos
patrimoniales del matrimonio son de carácter obligatorio (así Eslovenia) o de carácter dispo-
sitivo (como Escocia), parece haber un cierto consenso generalizado en los ordenamientos
europeos en que, mientras que el reparto de los bienes matrimoniales puede ser objeto de
pacto, los instrumentos que aseguran, respectivamente, la cobertura de las necesidades y
la compensación económica por el desequilibrio patrimonial de uno de los esposos tras la
ruptura son menos susceptibles de autorregulación4. De ahí la urgencia de hallar la búsqueda
de un equilibrio entre la tutela de la autonomía privada de los cónyuges y la solidaridad
post-divorcio5.
3 En este sentido CARRASCO PERERA, A., Derecho de Familia. Casos, reglas, argumentos. Un manual
para estudiantes de toda condición, Madrid (Dilex), 2006, pp. 52-53. EISENBERG, M.A., «The Limits of
Cognition and the Limits of Contract», Stanford Law Review, núm. 47, 1995, pp. 211 y 222-225, explica cómo
hay ámbitos donde los límites cognoscitivos son relevantes a la hora de celebrar contratos duraderos basados
en la relación de confi anza entre las partes. Así, las «faulty telescopic faculties» afectan a la capacidad de las
partes para llevar a cabo comparaciones racionales entre situaciones presentes y futuras: se tiende a dar menos
valor a los futuros benefi cios y costes frente a los presentes. Por otra parte, las «faulty risk-estimation faculties»
conducen a las partes no solo a subestimar sino también a ignorar los riesgos de probabilidad baja. En concreto,
este autor señala los pactos prematrimoniales como un ámbito afectado por tales límites cognoscitivos (cit.,
pp. 254-258).
4 En este sentido SCHERPE, J.M., The Present and Future of European Family Law, vol. IV, Cheltenham,
UK-Northampton, MA, USA (Edward Elgar Publishing Limited), 2016, pp. 61-62.
5 De hecho, los Principles of European Family Law Regarding Property Relations Between Spouses,
elaborados por la Commission on European Family Law (CEFL), dirigidos a la armonización del Derecho
de familia europeo y publicados por BOELE-WOELKI, K., FERRAND, F., GONZÁLEZ BEILFUSS, C.,
JÄNTERÄ-JAREBORG, M., LOWE, N., MARTINY, D. y PINTENS, W. en Cambridge-Antwerp and
Portland (Intersentia), 2013, señalan, en el comentario al Preámbulo, que uno de los problemas más difíciles
de solucionar en el ámbito patrimonial conyugal son las tensiones que se originan entre la autonomía privada
de los cónyuges y el deber de mutua solidaridad (p. 34). Desde luego, a mi juicio, las mismas se acrecientan
si se habla de la persistencia del deber de solidaridad tras la ruptura matrimonial.
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