STSJ País Vasco , 30 de Junio de 2005
| Ponente | LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANIA |
| ECLI | ES:TSJPV:2005:2973 |
| Número de Recurso | 363/2004 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 30 de Junio de 2005 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Voces:
· Ordinario.Ley 98 · REGIMEN JURIDICO LOCAL ACUERDO DE 3-11-03 DEL AYTO. DE VITORIA PUBLICADO EN EL B.O.T.H.A. Nº 151 DE 29-12-03 POR EL QUE SE ACUERDA APROBAR LA MOFICIACION DE LA ORDENANZA FISCAL REGULADORA DE LA TASA POR OCUPACION DEL SUELO, SUBSUELO Y VUELO DE LA VIA PUBLICA MUNI CIPAL. ***
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 363/04 SENTENCIA NUMERO 490/05 ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
DON LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANIA MAGISTRADOS:
DON JUAN CARLOS DA SILVA OCHOA DOÑA Mª DEL MAR DIAZ PEREZ En la Villa de BILBAO, a treinta de junio de dos mil cinco.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 363/04 y seguido por el procedimiento Ordinario Ley 98, en el que se impugnas el Acuerdo plenario de 3 de Noviembre de 2.003, se tuvo por definitivo por virtud de Resolución del Teniente de Alcalde y Concejal Delegado del Area de Hacienda de 19 de Diciembre.
Son partes en dicho recurso: como recurrente ENDESA ENERGIA S.A. SOCIEDAD UNIPERSONAL, representada por la Procuradora DOÑA LIDIA ZABALA SALEGUI y dirigido por el Letrado DON EMILIO BERNAL ROMERO.
Como demandada AYUNTAMIENTO DE VITORIA-GASTEIZ representado por el Procurador GERMAN ORS SIMON y dirigido por el Letrado DON PEDRO JOSE GOTI GONZALEZ y DIPUTACION FORAL DE ALAVA, representado por el Procurador DON JOSE ANTONIO PEREZ GUERRA y dirigido por el Letrado DON JESUS Mª CIGANDA IRIARTE.
Siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANIA, Magistrado de esta Sala.
I.
El día 27-02-04 tuvo entrada en esta Sala escrito en el que Dª. LIDIA ZABALA SALEGUI actuando en nombre y representación de ENDESA ENERGIA S.A. SOCIEDAD UNIPERSONAL, interpuso recurso contencioso-administrativo contra ACUERDO DE 3-11-03 DEL AYTO. DE VITORIA PUBLICADO EN EL B.O.T.H.A. Nº 151 DE 29-12-03 POR EL QUE SE ACUERDA APROBAR LA MOFICIACION DE LA ORDENANZA FISCAL REGULADORA DE LA TASA POR OCUPACION DEL SUELO, SUBSUELO Y VUELO DE LA VIA PUBLICA MUNICIPAL ; quedando registrado dicho recurso con el número 363/04.
La cuantía del presente recurso quedó fijada como indeterminada.
En el escrito de demanda se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados y que damos por reproducidos.
En el escrito de contestación , en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se desestimen los pedimentos de la actora.
El procedimiento no se recibió a prueba al no instarlo las partes ni considerarlo necesario este Tribunal.
Por resolución de fecha 21-06-05 se señaló el pasado día 23-06-05 para la votación y fallo del presente recurso.
En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.
II.-
En el presente proceso se pretende la anulación de la modificación de la Ordenanza Reguladora de las Tasas por Ocupación del Suelo, Subsuelo y Vuelo de la Vía Pública del Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz que, como apartado 7.7 , fue provisionalmente aprobada por Acuerdo plenario de 3 de Noviembre de 2.003, se tuvo por definitivo por virtud de Resolución del Teniente de Alcalde y Concejal Delegado del Area de Hacienda de 19 de Diciembre de aquel año, dándose lugar a su publicación en el B.O.T.H.A nº 151 de 29 de Diciembre de 2.003.
El recurso, autocalificado a limine de directamente interpuesto contra una disposición general de carácter local, se refiere en particular a las normas de aplicación de dicho apartado y, dentro de ellas, la impugnación toma por objeto el punto 3º, en que se establece el régimen de dichas tasas cuando sean a favor de empresas explotadoras de servicios de suministros que resulten de interés general o afecten a la generalidad o a una parte importante del vecindario, y régimen cuantitativo de la tasas que consistirá, en todo caso y sin excepción alguna, en el 1,5 por 100 de los ingresos brutos procedentes de la facturación que obtengan anualmente en cada término municipal las referidas empresas.
En base al extenso desarrollo expositivo que la tesis del recurso alcanza, -folios 47 a 117 de estos autos-, la Sala sintetiza ahora a efectos prácticos y resolutivos el núcleo esencial de la impugnación que radica bien en la infracción del ordenamiento jurídico interno derivado del sometimiento de las empresas comercializadoras de energía eléctrica al régimen de cuantificación de tales empresas explotadoras de servicios de suministros, bien en la infracción del ordenamiento jurídico comunitario europeo del indicado sometimiento de las mismas.
En cuanto al primer gran capitulo de la impugnación, se toma punto de partida en la reforma introducida por la Norma Foral de Alava 12/2.003, de 31 de Marzo , en la normativa foral alavesa reguladora de las Haciendas Locales, inicialmente N.F. 41/1.989, de 19 de Julio, cuyo articulo 24 ha experimentado una nueva formulación que manteniendo lo fundamental del enunciado anterior de dicho régimen de cuantificación de la Tasa por Ocupación ha añadido que " a estos efectos, se incluirán entre las empresas explotadoras de dichos servicios las empresas distribuidoras y comercializadoras de los mismos", y ello, tanto si son titulares de las correspondientes redes a través de las cuales se efectúan los suministros como si, no siendo titulares de dichas redes, lo son de derechos de uso, acceso o interconexión a las mismas. Se analiza, en función del articulo 23.1.a) de la Norma Foral alavesa el sujeto pasivo de la tasa por ocupación que es la persona física o jurídica que disfrute, utilice o aproveche especialmente el dominio público local en beneficio particular y se llega a la conclusión, por medio de las argumentaciones que entiende oportunas, de que solo la persona o entidad que ostenta la titularidad de los elementos o instalaciones constitutivos de las redes de suministro de energía eléctrica realiza el hecho imponible, invocándose al respecto doctrina del T.S en Sentencia de 28 de Mayo de 1.997 y las anteriores que ella misma cita. La inclusión de las empresas comercializadoras como sujetos pasivos de la tasa vulnera flagrantemente el principio de capacidad económica del articulo 31.1 CE y de no poderlo declarar por vía interpretativa, por considerar imputable la infracción a la Norma Foral y no a la Ordenanza, debería considerar la Sala el planteamiento de una Cuestión de Inconstitucionalidad. Desde distintas perspectivas, -objetiva, subjetiva, cuantitativa y financiera-, concluye en el carácter inconstitucional y confiscatorio de dicha Tasa.
Desde el plano de la normativa comunitaria se presupone argumentalmente que la exigencia, sin más, de la Tasa a las empresas comercializadoras de servicios de suministro, más allá de su nomen iuris, constituye un verdadero impuesto desde el punto de vista de la naturaleza material de la exacción, que la Norma Foral 12/2.003 hace recaer sobre la cifra de negocios, dedicando seguidamente unas muy confusas reflexiones literalmente referidas al IAE, -folios 99 y ss-. Partiendo de dicha premisa de la naturaleza impositiva de la exacción como verdadero gravamen sobre la facturación, la cifra de ventas, o el volumen de operaciones, se destaca su incompatibilidad con el derecho comunitario, y en especial con el articulo 33.1 de la Sexta Directiva del Consejo 77/388/CEE de 17 de mayo , para lo que se transcriben distintas decisiones el TJCEE, deduciendo la prohibición de mantenimiento o establecimiento de figuras asimilables al IVA. Se opone la representación procesal del Ayuntamiento de Vitoria, y antes de centrarse en el análisis de la normativa tributaria reguladora de la tasa por aprovechamiento especial de dominio público local prevista en la Ordenanza nº 7.7 y el articulo 24.1 de la N.F. alavesa reguladora de las Haciendas Locales, 41/1.989, de 19 de Julio, en redacción dada por N.F 12/2.003, de 31 de Marzo , examina la legislación sobre Ordenación del Sector Eléctrico dada por Ley 54/1.997, de 27 de Diciembre , de la que resulta la liberalización del sector y la separación entre actividades de generación, transporte en alta tensión, distribución en baja y media, y comercialización, siendo transporte y distribución un monopolio natural por su conexión directa e inmediata en el tiempo con el consumidor desde los centros de producción, configurándose un sistema único de redes de transporte y distribución. Hay por tanto una elemento común que es la red física de electricidad con acceso de terceros que la utilizan, suponiendo la posibilidad de lección por los consumidores de empresa suministradora o comercializadora, pudiéndose así utilizar el dominio público por compañía distinta a la que en su día obtuvo autorización para ocupar el dominio público, dándose un uso compartido de tales bienes en el marco de dicha actividad diferenciada conforme al articulo 9º de la Ley . Hay, por tanto, a diferencia de lo que antes ocurría, un servicio único en que concurren empresas o entidades de distinta indole, si bien solo los distribuidores a tarifa y los comercializadores venden al consumidor final la energía. El comercializador puede por ello llegar a facturar y cobrar del consumidor cualificado la totalidad del precio del suministro, que sigue siendo una actividad única, y a partir de 2.003 las empresas se pueden dirigir a la totalidad de consumidores. A la vista de la nueva configuración del sector eléctrico las tasas...
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