STS, 21 de Diciembre de 2005

La Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Primera, dictó Sentencia, el veintinueve de septiembre de dos mil cuatro, en el Recurso número 897 de 2002 , en cuya parte dispositiva se establecía: "Que desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad Óptica Americana, S.L., contra resolución de fecha 13 de junio de 2002 dictada por el Director de la Agencia de Protección de Datos, por sanción de la Ley sobre Regulación del Tratamiento de Datos, acto que declaramos conformes al ordenamiento jurídico, por lo que se confirma; sin costas".

En escrito de treinta de noviembre de dos mil cuatro, la Procuradora Doña Isabel Juliá Corujo, en nombre y representación de Óptica Americana S.L., interesó se tuviera por presentado el recurso de casación para unificación de doctrina, contra la Sentencia mencionada de esa Sala de fecha veintinueve de septiembre de dos mil cinco.

La Sala de Instancia, por Providencia de veinticinco de enero de dos mil cinco, procedió a tener por preparado el Recurso de Casación para unificación de doctrina, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días.

En escrito de nueve de marzo de dos mil cinco, el Sr. Abogado del Estado, manifiesta su oposición al Recurso de Casación para unificación de doctrina y solicita se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente.

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día catorce de diciembre de dos mil cinco, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martínez-Vares García

Se interpone el recurso de casación para unificación de doctrina que resolvemos frente a la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Primera, de veintinueve de septiembre de dos mil cuatro , que desestimó el recurso contencioso administrativo núm. 897/2002, que rechazó el recurso deducido contra la resolución de trece de junio de dos mil dos del Director de la Agencia de Protección de Datos que impuso a la recurrente una sanción de 60.101,21 ¤ por la infracción del art. 6 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre , de Protección de Datos de Carácter Personal, tipificada como grave en el art. 44.3.d) conforme al art. 45.2. de la misma Ley .

Antes de entrar en la consideración de la única cuestión que plantea el recurso es preciso referirse a lo que expone la Sentencia recurrida en relación con los acontecimientos a los que se refiere la misma y que dieron lugar al expediente incoado y a la sanción impuesta a la recurrente por el Director de la Agencia de Protección de Datos.

Para ello reproduciremos los fundamentos de Derecho III, IV y V de la Sentencia que expresan lo siguiente: " Del expediente administrativo se deducen los siguientes extremos que como puntos de hecho pasamos a enumerar:

"PRIMERO: La entidad MULTIÓPTICAS AMERICANA, S.L. Y MULTIÓPTICAS, S.C. tiene firmado un contrato, de fecha 28 de junio de 20000, por el que la primera presta a la segunda servicios de labor comercial, formación, publicitaria y de marketing, gestionando y procesando los datos cedidos por sus clientes. Para ello, el socio transmite los datos de carácter personal recogidos de sus clientes, los cuales son tratados por MUL TIÓPTICAS de la forma indicada por el socio y con absoluta confidencialidad... a los efectos de lo previsto en el artículo 12 de la Ley de Protección de Datos , debidamente formalizado por escrito ( documento 43)

La entidad MUL TIÓPTICAS AMERCIANA, S.L. y la Asociación Cultura y Deportiva de los Trabajadores de la Diputación Provincial de A Coruña suscribieron, el 20 de marzo de 2001, un acuerdo de colaboración sobre descuentos y ofertas especiales en monturas, lentes, gafas de sol, lentillas y audífonos dirigido a los trabajadores y familiares más directos de la Diputación, que se beneficiaran de la oferta identificándose como trabajadores de la misma por medio de la Tarjeta Select de Multiopticas, S.E. ( documento 14).

Los datos personales correspondientes a todos los funcionarios de la Diputación Provincial fueron extraídos por la Junta de Personal, sin consentimiento de los titulares, de los ficheros automatizados de la Diputación Provincial y grabados en un listado que fue entregado a ÓPTICA AMERICANA, S.L., la cual remitió el listado a MUL TIÓPTICAS, S.C. encargándole que elaborara 525 Tarjetas Select, remitidas posteriormente a los trabajadores ( documentos 11, 19 a 21 y 35-36).

MUL TIÓPTICAS, S.C. grabó los datos de los trabajadores en un fichero, a partir del cual se confeccionaron las tarjetas y las etiquetas correspondientes, que fueron remitidas a ÓPTICA AMERICANA, S.L. (documento 41 a 57).

El 23 de mayo de 2001, la Junta de Personal de la Diputación Provincial de A Coruña remitió una nota informativa a sus trabajadores informándoles del acuerdo alcanzado y de sus ventajas, al tiempo que les remitía la citada Tarjeta Select con los datos grabados de nombre y apellidos ( documento 15 a 18) 2".

4. Sobre la cuestión de que los datos correspondientes a todos los funcionarios de la Diputación Provincial que fueron entregados a ÓPTICA AMERICANA no son datos de carácter personal, por ser fuentes accesibles al público, puesto que sus nombramientos fueron publicados en el B.O.E. y en el caso de los funcionarios de la Diputación de La Coruña su identidad y puestos de trabajo se contiene en la página Wed de esa entidad, la Sala no puede compartir la tesis actora, ya que los datos personales de los funcionarios no fueron obtenidos ni del B.O.E ni de la citada Wed, sino que fueron extraídos por la Junta de Personal, sin consentimiento de los titulares, de los ficheros automatizados de la Diputación Provincial y grabados en un listado que fue entregado a ÓPTICA AMERICANA, además la página Wed de la Diputación no puede ser considerada una fuente accesible al público en los términos del art. 3 j) de la LOPD , según el cual son fuentes accesibles al público, exclusivamente, " el censo promocional los repertorios telefónicos en los términos previstos en su normativa específica y las listas de personas pertenecientes a grupos profesionales que contengan únicamente los datos de nombre, título, profesión, actividad, grado académico, dirección indicación de su pertenencia al grupo. Así mismo tienen carácter de acceso público los Diarios y Boletines oficiales y los medios de comunicación".

   En orden al consentimiento, el mismo no fue prestado por las personas afectadas al responsable del tratamiento, condición que ostenta la entidad recurrente al decidir sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento.

   Aunque si bien los interesados fueron informados por la propia Diputación Provincial de La Coruña de que se había firmado un acuerdo de colaboración con MULTIÓPTICAS S.C., dicha información les fue remitida en mayo de 2001, es decir una vez que el tratamiento de datos ya se había producido, pero en cualquier caso dicha información no enerva la obligación del responsable del fichero de solicitar el consentimiento de los afectados, lo que no aconteció en nuestro caso.

   Consentimiento que era inexcusable, puesto que en ningún caso la entidad recurrente estaba autorizada al tratamiento de unos datos personales cuyo resultado fue la confección de unas tarjetas.

   Por, el contrario las personas afectadas tienen perfecto derecho a que sin su consentimiento no se les confeccione una tarjeta con sus datos personales, no bastando con la posibilidad, como se argumenta por la actora, que el interesado no haga uso de ella o que pueda destruirla.

5. Por lo que afecta a la culpabilidad, ha de decirse que generalmente este tipo de conductas no tienen un componente doloso, y la mayoría de ellas se producen sin malicia o intencionalidad. Basta la simple negligencia o incumplimiento de los deberes que la Ley impone a las personas responsables de ficheros o del tratamiento de datos de extremar la diligencia para evitar, como en el caso que nos ocupa, un tratamiento de datos personales sin consentimiento de la persona afectada, lo que denota una falta evidente en la observancia de esos deberes que conculcan claramente los principios y garantías establecidas en la Ley Orgánica 5/1992, de 29 de octubre de Regulación del Tratamiento de Datos de Carácter Personal, concretamente el del consentimiento del afectado.

   En su consecuencia, la resolución impugnada hace una aplicación correcta y conforme a derecho del art. 43.3.d) de la Ley Orgánica 5/1992, de 29 de octubre de Regulación del Tratamiento de Datos de Carácter Personal, en relación con el art. 6 de la misma Ley , respecto a la infracción imputada, y se sanciona con multa de 10.000.001 ptas., dentro de la extensión contemplada en el art. 44.2 del mismo texto legal ( multa de 10.000.001 pesetas a 50.000.000 pesetas), imponiéndose en su grado mínimo, estimándose ponderada y proporcionada atendidas la naturaleza de los derechos personales afectados, los perjuicios causados a la persona interesada y la escasa diligencia en la conducta del infractor.

   Sin que quepa apreciar una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho, como exige el art. 45.5 de la Ley 15/1999 para la aplicación de la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso.

   Razones todas ellas que nos conducen a la desestimación total del recurso".

De igual modo hemos de reiterar ahora la doctrina de la Sala en lo que se refiere a la naturaleza de este recurso extraordinario de casación para unificación de doctrina y las notas que le caracterizan.

Así resulta de la consolidada doctrina de esta Sala que se refleja en la Sentencia de veinte de mayo de dos mil dos y que es acabada expresión de la misma y en la se dijo lo que sigue: "la Sala ha de recordar, una vez más, la doctrina jurisprudencial elaborada en torno a la modalidad casacional de que ahora se trata, recogida, entre otras muchas, en las Sentencias de 17 y 24 de mayo de 1999, con cita de las de 17 de mayo y 22 de junio de 1995, 28 de octubre y 13 de noviembre de 1996, 27 de octubre, 5 de noviembre (dos) y 6 de noviembre de 1997, 4 de febrero de 1998, 10 de febrero de 2001 y 6 de mayo de 2002 , con arreglo a la cual, el recurso de casación para unificación de doctrina es excepcional y subsidiario respecto del de casación propiamente dicho, pues cuando, con arreglo a lo establecido en el art. 93 -hoy art. 96.3, en relación con el 86.2.b) de la Ley vigente -, no es posible la impugnación de las sentencias dictadas en única instancia por los Tribunales Superiores de Justicia o por la Audiencia Nacional por insuficiencia de cuantía, se abre la posibilidad de que dichas sentencias puedan ser recurridas, pero solo con la finalidad primordial de unificar criterios y declarar la doctrina procedente en Derecho ante la existencia de fallos contradictorios. Se trata, con este medio de impugnación, de potenciar la seguridad jurídica a través de la unificación de los criterios interpretativos y aplicativos del ordenamiento, pero no en cualquier circunstancia, conforme ocurre con la modalidad general de la casación, siempre que se den, desde luego, los requisitos de su procedencia, sino "solo" cuando la inseguridad derive de las propias contradicciones en que, en presencia de litigantes en la misma situación procesal y en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, hubieran incurrido en contradicción las resoluciones judiciales. De ahí el protagonismo que en este cauce impugnatorio excepcional asume la contradicción de sentencias, incluso por encima de la propia ilegalidad de la que hubiere sido objeto de impugnación, y de ahí, también, que el art. 102.a).4 de la Ley aquí aplicable -actualmente, art. 97.1 y 2 de la vigente - exija que el escrito de preparación deba contener, al lado de la fundamentación de la infracción legal que se impute a la sentencia impugnada, "relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada", es decir, precisa en el lenguaje y circunstanciada en su objeto y contenido, con clara alusión, por tanto, a las identidades subjetiva, objetiva y causal determinantes del juicio de contradicción. Porque sólo así, esto es, solo en el caso de que la sentencia o sentencias alegadas como incompatibles sean "realmente" contradictorias con la recurrida, podrá el Tribunal Supremo declarar la doctrina correcta y, cuando preciso sea y por exigencias de tal declaración, casar la sentencia recurrida. No es, pues, esta modalidad casacional una forma de eludir la inimpugnabilidad de sentencias que, aun pudiéndose estimar contrarias a Derecho, no alcancen los límites legalmente establecidos para el acceso al recurso de casación en general, ni, por ende, una última oportunidad de revisar jurisdiccionalmente sentencias eventualmente no ajustadas al Ordenamiento o de hacer posible una nueva consideración del caso por ellas decidido. Es, simplemente, un remedio extraordinario arbitrado por el legislador para anular, sí, sentencias ilegales pero solo si estuvieran en contradicción con otras de Tribunales homólogos o con otras del Tribunal Supremo. La ilegalidad de la sentencia recurrida es, por tanto, condición necesaria pero no suficiente para la viabilidad de este recurso. La contradicción, como recuerda la Sentencia de 26 de diciembre de 2000 , ha de ser ontológica, esto es, derivada de dos proposiciones que, al propio tiempo, no pueden ser verdaderas o correctas jurídicamente hablando y falsas o contrarias a Derecho, situación que ninguna analogía presenta con la de Sentencias "distintas o diferentes", pese a la identidad de planteamientos normativos y de hecho, por el, a su vez, distinto resultado probatorio o por la también distinta naturaleza que pudiera predicarse de los supuestos de hecho contemplados. Por otra parte, la contradicción ha de resultar de las propias sentencias enfrentadas, tal y como aparecen redactadas, sin correcciones o modificaciones que pudieran derivar de una incorrecta concreción de hechos o de una desviada apreciación probatoria que las mismas pudieran contener. Y es que, aparte de que esa función correctora o integradora es excepcional en un recurso de casación -solo se admite la integración de hechos a partir de la vigente Ley Jurisdiccional de 1998 y en los términos de su art. 88.3 -, como declaró la precitada Sentencia de esta Sala de 10 de febrero de 2001 , sería, en todo caso, una labor imposible respecto de las sentencias aportadas como contradictorias, ya que, en relación con ellas, de lo único de que dispone la Sala de Casación es de sus "certificaciones", no de los autos ni, por tanto, de las alegaciones y pruebas que en cada uno de los procesos a que pusieron fin se produjeron o pudieron producir".

En este supuesto el recurso se dirige a la concreta consideración del aspecto de la Sentencia que se refiere a la aplicación del art. 45.5 de la Ley Orgánica 15/1999 , que dispone que "si, en razón de las circunstancias concurrentes, se apreciara una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho, el órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate" que el recurso entiende que la Sala debió aplicar en el caso que resolvió.

Para ello la recurrente trae a colación dos Sentencias de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, ambas firmes; en la primera de ellas de dieciocho de octubre de dos mil dos una empresa lleva a cabo la digitalización a título de ensayo para la posterior implantación del sistema de un número importante de historias clínicas del servicio de urgencias de un hospital para el que trabaja en virtud de un contrato suscrito entre ambas entidades sin contar con el consentimiento de los afectados, siendo, en este caso, la encomienda del servicio verbal y al margen del contrato antes citado. La Sala no reduce la sanción aplicando el art. 45.5 de la Ley sino que deja sin efecto la misma al entender que no existe culpa, puesto que no se había abierto expediente también al hospital que era el responsable de los documentos y el que había realizado el encargo. La segunda de las Sentencias de veinticuatro de enero de dos mil tres versa sobre la sanción impuesta a un diario deportivo de tirada nacional que tenía instalada en la redacción una cámara Webcam con la que se tomaban imágenes que se enviaban a un ordenador y que se exponían en internet durante quince segundos sin conservarse posteriormente en ningún tipo de soporte de modo que la Sala aplica la atenuante atendiendo a esas circunstancias.

A la vista de lo expuesto el recurso no puede prosperar. Y ello porque en ambos supuestos falta la identidad sustancial que requiere el art. 96.1 de la Ley de Jurisdicción , puesto que en el caso que enjuició la Sentencia de instancia que se recurre los datos se obtuvieron sin el consentimiento de los afectados, por la Junta de Personal de la entidad pública para la que trabajaban entregándose a Óptica Americana, S.L., que remitió el listado a Multiópticas, S.C., que se encargó de elaborar 525 Tarjetas Select, remitidas posteriormente a los trabajadores. A la vista de lo anterior se impuso la sanción que se recurrió, y la Sala de instancia razonando del modo que expusimos más arriba, rechazó la aplicación del precepto que se dijo infringido.

Es claro que los hechos en el caso examinado en la Sentencia son bien distintos de los contemplados en las dos Sentencias de contraste con lo que se pretende parangonarles por lo que el recurso debe rechazarse, y ello como dijimos sin perjuicio de las razones en que la Sala basó la no aplicación del art. 45.5 de la Ley Orgánica 15/1999 .

Al desestimarse el recurso extraordinario para unificación de doctrina planteado, de conformidad con el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción procede hacer expresa imposición de costas a la sociedad recurrente, si bien la Sala haciendo uso de la facultad que le otorga el núm. 3 del citado precepto, señala como cifra máxima que como honorarios de abogado podrá hacerse constar en la tasación de costas la de 600 ¤.

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN