Las OPAS competidoras: algunas aclaraciones pendientes
| Autor | Fernando Torrente, Javier Carvajal |
| Cargo | Abogados de Allen & Overy |
Tras la polémica que surgió como consecuencia de las operaciones sobre Dragados, Metrovacesa y Vallehermoso, en las que se pagó prima de control por porcentajes cercanos pero inferiores al 25% de su capital social, y la experiencia que supuso la lucha por el control de Hidrocantábrico, en la legislatura anterior se reformó el Real Decreto de OPAS (RD).
Aunque la modificación legislativa pretendía mejorar las deficiencias de la regulación hasta entonces vigente, lo cierto es que (i) la mayor parte de los problemas que intentó abordar han quedado sin resolver (ii) se desaprovechó una oportunidad de hacer una revisión profunda y completa de las deficiencias reales de la regulación a partir de la experiencia de más de once años de vigencia y aplicación del Real Decreto 1197/1991 (que no merecía, dicho sea de paso, un juicio negativo tan severo y no era el causante de la desprotección de los accionistas minoritarios que la reforma aparentaba venir a remediar). Se puede decir que el pobre contenido técnico de la reforma, ha resultado en una regulación caótica, casuística y superficial que provoca inseguridad jurídica, problemas irresolubles y muy variados quebraderos de cabeza; aparte de posibles efectos colaterales como el aumento de la OPA parcial (cuando se podía haber empleado la oportunidad de expulsar de nuestro mercado esta modalidad de OPA que tan escasa protección proporciona).
Uno de los aspectos más importantes de dicha reforma es el que afecta a las opas competidoras y el nuevo modelo de subasta que establece. El cambio que el RD introduce es triple: (i) suprime la ventaja con la que contaba el primer oferente de ser el único que podía competir con las ofertas subsiguientes extendiendo a todos los oferentes la posibilidad de mejorar sus ofertas; (ii) elimina la necesidad de mejorar la última oferta precedente elevando el valor de la contraprestación o el número de valores a los que se extienda en, al menos, un 5%; y (iii) modifica los plazos e introduce, cuando la mejora sea distinta de la pura elevación del precio o de la mera extensión de la oferta a un número de valores superior, la obligación de presentar un informe elaborado por un experto independiente.
De los cambios introducidos, el más significativo es la concesión de la oportunidad a todos los oferentes de mejorar sus ofertas a través de una última puja en sobre cerrado.
El régimen anterior concedía al oferente inicial el derecho exclusivo de ser el único que podría contestar las ofertas posteriores, mejorando su primera oferta. Ello actuaba como un incentivo para la toma de decisión de lanzar una oferta y tenía un doble efecto en la estrategia de determinación del precio del oferente inicial (tarea de por sí compleja por cuanto en ella se contrapone el interés de comprar al menor precio posible con el de ofrecer las mejores condiciones, dando prima o sobreprecio, para asegurar el resultado de adquisición del control):
a) debía dejar espacio para eventuales futuras mejoras de su oferta, en caso de que se presentasen ofertas competidoras (mejora que debería superar el umbral mínimo del 5% y,
b) no podía ser tan bajo como para incentivar la presentación de ofertas competidoras.
A su vez, la estrategia de las competidoras intentaba conseguir el mismo efecto, lo que era obviamente más difícil por cuanto su situación quedaba condicionada decisivamente por el hecho de disponer de una única oportunidad. Así, además de buscar el equilibrio entre los intereses contrapuestos a lo que antes se ha hecho referencia, los competidores debían intentar...
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