STS, 13 de Febrero de 2008

En el proceso contencioso administrativo antes referido la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla) dictó sentencia estimando sustancialmente el recurso. Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación del Ayuntamiento de San Roque y por la de "Venta de Viviendas y Edificios Rehabilitados S.L." se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia; al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, los recurrentes comparecieron en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formularon en fechas 1 y 15 de Abril de 2005, el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideraron oportunos, solicitaron se declarara haber lugar al recurso, casando la sentencia recurrida y dictando otra por la que se desestime el recurso contencioso administrativo

Los recursos de casación fueron admitidos por auto de fecha 28 de Septiembre de 2006, en el cual se ordenó también entregar copia del escrito de formalización de los recursos a la parte comparecida como recurrida (la entidad "Sotogolf Costa S.A.") a fin de que en plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que hizo en escrito presentado en fecha 10 de Julio de 2007, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dictara sentencia inadmitiendo o, subsidiariamente, declarando no haber lugar al recurso de casación y confirmando la sentencia recurrida, con imposición de costas a las partes contrarias.

Por providencia de fecha 14 de Enero de 2008, se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 6 de Febrero de 2008, en que tuvo lugar.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil,

Se Impugna en este recurso de casación nº 2119/05 la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla) dictó en fecha 19 de Noviembre de 2004, y en su recurso contencioso administrativo nº 605/02, por medio de la cual se estimó sustancialmente el interpuesto por la mercantil "Sotogolf Costa S.A." contra el acuerdo de la Comisión Municipal de Gobierno del Ayuntamiento de San Roque de fecha 22 de Marzo de 2002 (confirmado en reposición por el de 10 de Junio de 2002), que resolvió el concurso convocado para la adjudicación de los terrenos y aprovechamientos urbanísticos del Area 022-T6 del Plan General de Ordenación Urbana de San Roque, adjudicando el concurso a la entidad "Venta de Viviendas y Edificios Rehabilitados S.L. (VVER)".

La mercantil "Sotogolf Costa S.A." impugnó esa adjudicación en vía contencioso administrativa, y esgrimió en su demanda los siguientes argumentos impugnatorios, que exponemos en síntesis:

1. - La adjudicataria no había presentado su proposición bajo lema, lo que venía impuesto en la Base Tercera del pliego de condiciones, que regía el concurso.

2. - La adjudicataria no había presentado el Balance y la Cuenta de Pérdidas y Ganancias de los tres últimos ejercicios, sino la declaración del Impuesto de Sociedades de esos ejercicios.

3. - Comparando las proposiciones de la adjudicataria y de la impugnante, tanto respecto de las mejoras, los plazos de ejecución y las capacidades técnica y económica, la proposición de "Sotogolf Costa S.A." era más ventajosa, por lo cual el concurso no debió ser adjudicado a "Venta de Viviendas y Edificios Rehabilitados S.L."

La Sala de instancia estimó sustancialmente el recurso contencioso administrativo, y anuló la adjudicación, con base en los siguientes razonamiento, que copiamos literalmente en lo necesario:

"La Base Tercera del Concurso exigía la presentación de determinada documentación, y seguía diciendo que toda esta documentación vendrá nominada exclusivamente bajo un lema, añadiendo que en sobre aparte lacrado, identificado en su exterior exclusivamente bajo el mismo lema, se aportarán los documentos que a continuación cita. La voluntad de la Administración no podía ser más clara en cuanto al mantenimiento de un trato igualitario con todos los licitadores; por dos veces consecutivas impone a aquellos que la documentación sea presentada exclusivamente bajo un lema, de suerte que no quedaba otra opción, se pretendía que la identificación de quienes hacían las propuestas no se conociera hasta la apertura del segundo sobre, cuyo primer documento se refería a la identificación de la persona física o jurídica que presentaba la propuesta, con indicación de teléfono de contacto y dirección postal. Algo que, por otra parte, impone el artículo 79 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, conforme al cual la proposiciones serán secretas y se arbitrarán los medios que garanticen tal carácter hasta el momento de la licitación pública. Si a ello se añade que antes de ese trámite, y como consta en el expediente, la Asesoría Jurídica de la entidad que resultó adjudicataria remita a un funcionario del Departamento de Contratación del Ayuntamiento copia de los Estatutos de la sociedad a los efectos del bastanteo de poderes, identificándose plenamente, la vulneración de esta Base del Concurso resulta más que evidente, y de ello es consciente la propia Administración que en su intento de rodear de apariencia de respeto y de cumplimiento la Base en cuestión, asigna a la propuesta de la codemandada el nombre de Oferta C, ya sin ninguna utilidad práctica, como denuncia de actora. Por otra parte, exigía la Base Tercera entre la documentación que debía aportarse los Balances y cuentas de pérdidas y ganancias de los tres últimos ejercicios; no lo acompaña la codemandada, que lo sustituye por el Impuesto de Sociedades de esos tres últimos ejercicios, hasta el punto de que el propio técnico municipal en su informe económico manifestó que el criterio de confección de esos estados en este Impuesto (criterio fiscal) difiere del criterio de confección en las Cuentas Anuales (criterio mercantil). Bien es cierto que lo salva más adelante aceptando el Balance y la cuenta de pérdidas y ganancias reflejado en el Impuesto de Sociedades. En todo caso, no deja de ser otro incumplimiento de la Base del Concurso, que por sí solo quizás carecía de trascendencia, aunque producía como consecuencia que no se comparara a todos los licitadores con base en los mismos documentos, y que unido a las otras vulneraciones señaladas, arrojan una sombra de duda más que razonable y sugieren que la adjudicación de los terrenos y aprovechamientos urbanísticos aparecía ya decidida de antemano en favor de la codemandada. Por tal motivo procede, a juicio de la Sala, acoger sustancialmente la petición de la súplica de la demanda, anulación del acto administrativo y todos los demás que traigan causa del mismo, ordenando una nueva adjudicación del concurso respetando las Bases establecidas en el Pliego de condiciones, y en los términos expuestos en el cuerpo del presente escrito, petición reiterada en el suplico del escrito de conclusiones en el que insta que se dicte Sentencia en los términos del Suplico de nuestro escrito de demanda. Decimos que lo acogemos sustancialmente en el sentido de realizarse una nueva adjudicación del concurso respetando las bases del mismo, y es que la actora, en los siguientes apartados del escrito de demanda, que dedica a la valoración de la oferta económica y las mejoras, a la valoración de los plazos de ejecución, a la valoración de la capacidad técnica y económica, llega a la conclusión de que el concurso ha sido adjudicado a la que no era la proposición más ventajosa, al entender que lo era la suya. Naturalmente, de acoger esta pretensión, la Sala lo que ordenaría a la Administración es la adjudicación a la demandante de los terrenos y aprovechamientos urbanísticos, algo que ella no pide expresamente en la súplica de la demanda, ni en el escrito de conclusiones, y que además haría innecesaria la celebración del concurso (cuando la pretendido por la actora es precisamente una nueva adjudicación con respeto a las Bases), siguiendo la preceptiva tramitación legal; se obviaría así y se prescindiría de la normativa que regula este tipo de adjudicación, y esto legalmente resulta imposible. Contrariamente, la desestimación de sus argumentos, acogiendo los de las partes demandadas, significaría que la Sala tendría que declarar que la adjudicación a la entidad VVER fue acertada y ajustada al ordenamiento jurídico, declaración que, según hemos adelantado ya, tampoco podemos hacer a la vista de la vulneración de las Bases del Concurso. De ahí se sigue que este Tribunal no entre en el examen de esos motivos y se limite a la estimación del recurso en los términos señalados anteriormente".

Contra esa sentencia han interpuesto recurso de casación tanto el Ayuntamiento de San Roque como la codemandada-adjudicataria.

Comenzaremos por el estudio del recurso de casación de la Corporación Local, que formula el primer motivo por la vía del artículo 88-1 -c), de estudio prioritario.

Antes de nada debemos consignar que, pese a la literalidad del razonamiento del auto de esta Sala de 28 de Septiembre de 2006, su parte dispositiva admitió en firme el recurso de casación, razón por la cual no puede ser ahora planteada de nuevo esa causa de inadmisión, pues la posibilidad que brinda el artículo 95.1 de la Ley Jurisdiccional se refiere a causas de inadmisión no decididas previamente.

En todo caso, la suerte de este recurso de casación, como se verá, convierte tal cuestión en superflua.

I.- El primer motivo que el Ayuntamiento esgrime es la violación de los artículos 24.1 de la C.E., 209 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 33.1 y 56.1 de la Ley Jurisdiccional 29/98, por incongruencia, al haber aceptado la Sala de instancia las alegaciones de la demandante sin estudio de los contraargumentos que opusieron las partes demandadas.

Este motivo no puede ser estimado.

La sentencia, según la hemos transcrito, no contesta pormenorizadamente a todas las razones que esgrimieron las partes demandadas, pero cita el artículo 70 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, al que otorga valor prevalente en cuanto al secreto de las proposiciones, lo mismo que a la Base Tercera del Concurso; se refiere al hecho de haberse identificado la sociedad al aportar, antes de la licitación pública, copia de los Estatutos, y añade el incumplimiento de la obligación de presentar los Balances y Cuentas de Pérdidas y Ganancias de los tres últimos ejercicios, que sustituyó por la declaración del Impuesto de Sociedades.

Todo ello representa un estudio razonado del objeto del pleito y de los argumentos sustanciales de las partes y constituye una exposición suficiente para la debida motivación del fallo que contiene, porque su lectura revela bien y suficientemente la idea del Tribunal sobre los argumentos entrecruzados que las partes usaron.

2. En el segundo motivo se alega la infracción del artículo 79.1 de la Ley de Contratos y del artículo 80.1 de su Reglamento y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el Pliego de Condiciones.

   Tampoco aceptaremos este motivo, que constituye el meollo del asunto.

   1. Si alguno de los interesados no estaba de acuerdo con la exigencia contenida en la Base 3ª del Pliego sobre la utilización de un lema, debió impugnar el pliego. La presentación de la proposición "presupone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de dichas cláusulas sin salvedad alguna". (Artículos 79.1 RDL 2/2000, de 16 de Junio ).

   2. Ese mismo precepto dispone en su inicio que "las proposiciones serán secretas y se arbitrarán los medios que garanticen tal carácter hasta el momento de la licitación pública". De manera que el Pliego de Condiciones no puede infringir disposiciones de la Ley o del Reglamento, pero sí puede imponer mayores exigencias para lograr el secreto. El artículo 80 del Reglamento 1098/2001, de 12 de Octubre, que regula la forma de presentación de los sobres no prohibe, en absoluto, que el Pliego de Condiciones exija medidas adicionales que garanticen, además del secreto de las proposiciones, el anonimato de sus autores.

   3. La Base 3ª de ninguna manera establece un requisito de cumplimiento optativo o voluntario. Su literalidad excluye ese conclusión, pues por dos veces la exige, así:

   "Toda esta documentación vendrá nominada exclusivamente bajo un lema. En sobre aparte lacrado, identificado en su exterior exclusivamente bajo el mismo lema, se aportarán los siguientes documentos...".

   Y esa exigencia venía complementada por la Base 5ª, que prohibía las proposiciones por correo.

   Por lo tanto, no hay posibilidad alguna de considerar el requisito del lema como una mera opinión voluntaria para los concursantes.

   Y frente a ello no puede decirse:

   1. Ni que otros concursantes incumplieron también el requisito del lema, ya que ellos no resultaron ser adjudicatarios, y, además, un incumplimiento no se sana por otros.

   2. Ni que la exigencia de fianza contenida en la Base 6ª invalida el requisito del lema. Sin embargo, un nombre no tiene por qué revelar un lema, y, en todo caso, la exigencia clara y terminante de éste no puede quedar desvirtuada por argumentos indirectos, ni por el hecho de que por otros documentos pueda llegar a saberse la identidad de los participantes, pues ello no permite relacionar cada propuesta con cada concursante.

   3. El Ayuntamiento demandado, aquí recurrente, no puede calificar la exigencia del lema de "tamaño desatino", porque él fue quien aprobó el pliego. Si la exigencia del lema se consideraba inútil o inoperante, el pliego no debió ser aprobado como lo fue. Una vez aprobado, y con concursantes que cumplieron la exigencia en regla, no puede ser despreciada en perjuicio de algunos.

3. En el tercer motivo se alega la infracción del artículo 11.1 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas así como la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo sobre libre concurrencia.

   Tampoco aceptaremos este motivo, que tiene poco que ver con la cuestión debatida.

   La libre concurrencia no queda disminuida por el hecho de que los Pliegos de Condiciones impongan requisitos suplementarios para garantizar el secreto. Fue el Ayuntamiento quien lo impuso y fueron los concursantes (entre ellos, la adjudicataria) quienes lo aceptaron al presentar sus proposiciones.

Respecto el recurso de casación interpuesto por la mercantil "Venta de Viviendas y Edificios Rehabilitados S.L.", formula cuatro motivos, ninguno de los cuales puede ser aceptado, porque:

1. Ya queda respondido el motivo atinente a la infracción del artículo 79.1 de la Ley de Contratos y del artículo 80.1 de su Reglamento. Añadiremos sólo que el incumplimiento de un requisito impuesto por doble vez en las Bases del Concurso no es una proposición sustancialmente correcta; en materia de contratación la forma es sustancial; la mejor oferta sustantiva es ilegal si no se ha presentado en forma.

2. Tampoco podemos aceptar el segundo motivo, que cita los mismos preceptos y jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el valor jurídico de los pliegos.

   Ya hemos contestado más arriba a este argumento: la Sala de instancia no ha dado prevalencia al pliego de condiciones sobre los artículos 79.1 de la Ley y 80.1 de su Reglamento; ha dado por válida, porque lo es, una exigencia suplementaria, garantizadora del secreto, que no viola aquellos preceptos.

3. A la alegación de infracción del artículo 11.1 de la Ley de Contratos ya hemos contestado más atrás. El principio de concurrencia no ha sido en absoluto infringido, porque la entidad que resultó adjudicataria pudo perfectamente utilizar un lema.

4. Finalmente, se alega la infracción del artículo 1253 del Código Civil y del artículo 24.2 de la C.E., así como la jurisprudencia constitucional y contencioso administrativa sobre la prueba de presunciones, al haber extraído la Sala de los supuestos defectos formales por ella apreciados una conclusión que en absoluto puede inferirse lógicamente de los mismos.

   Tampoco aceptaremos este motivo.

   (El artículo 1253 del Código Civil fue derogado por la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de Enero, y sustituido por el artículo 386-1 de ésta).

   Se achaca aquí a la sentencia haber extraído una conclusión abusiva (que la adjudicación estaba decidida de antemano a favor de la adjudicataria) que no puede deducirse sin más de los hechos-base (no utilizar un lema y no haber presentado los Balances y las Cuentas de Pérdidas y Ganancias).

   Sin embargo, esa conclusión de la Sala de instancia es una cuestión de hecho no revisable en casación, siendo ---como es--- que la deducción no es absurda, ni ilógica, ni contradictoria, pues la deduce la Sala de flagrantes incumplimientos de las Bases del Concurso.

   Y esta conclusión de la Sala de instancia es por sí misma suficiente para justificar la anulación del acto impugnado.

Al declararse no haber lugar a los recursos de casación procede condenar a los aquí recurrentes en las costas del mismo. (Art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional 29/98 ). Esta condena, por lo que respecto a la minuta de Letrado de la parte recurrida, sólo alcanza a la cantidad máxima de 5.000'00 euros, que habrán de pagar por mitad cada una de las partes demandadas. (Artículo 139.3 ); todo ello a la vista de las actuaciones procesales.

Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.