SAP Vizcaya 159/2007, 19 de Marzo de 2007
| Ponente | ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ |
| ECLI | ES:APBI:2007:638 |
| Número de Recurso | 515/2005 |
| Procedimiento | Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 |
| Número de Resolución | 159/2007 |
| Fecha de Resolución | 19 de Marzo de 2007 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA
Sección 3ª
BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001
Tfno.: 94-4016664
Fax: 94-4016992
N.I.G. 48.06.2-04/002524
A.p.ordinario L2 515/05
O.Judicial Origen: 1ª Inst. e Instrucc. nº 6 (Getxo)
Autos de Pro.ordinario L2 219/04
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Recurrente: 1.- Ismael, 2.- RIHER VII S.L. y 3.- Donato, Alexander y Jesús María
Procurador/a: MARIA TERESA BAJO AUZ, ALFONSO JOSE BARTAU ROJAS, MARIA JOSE
GONZALEZ COBREROS, Abogado/a: JOSE ANTONIO LOIDI ALCARAZ, CARLOS MARIN
PABLOS, JON UGUTZ LARRINAGA ECHEBARRIA, Recurrido: Constanza
Procurador/a: PAULA BASTERRECHE ARCOCHA
Abogado/a: JOSE LUIS RON DE LA PEÑA
Recurridos rebeldes: Verónica Y Agustín
SENTENCIA Nº 159
ILMOS. SRES.
D/Dña. MARIA CONCEPCION MARCO CACHO
D/Dña. ANA I. GUTIERREZ GEGUNDEZ
D/Dña. CARMEN KELLER ECHEVARRIA
En BILBAO, a diecinueve de marzo de dos mil siete.
Vistos en grado de apelación ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por las Ilustrísimas Señoras Magistrados del margen los presentes autos de Procedimiento Ordinario 219/04, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 06 de Getxo y seguidos entre partes: como apelantes, 1.- Ismael, 2.- RIHER VII PROMOCION Y CONSTRUCCION, S.L. y 3.- Donato, Alexander y Jesús María representados, respectivamente por los procuradores Sra. Bajo Auz, Sr. Bartau Rojas y Sra. Gonzalez Cobreros y dirigidos, respectivamente por los letrados Sr. Loidi Alcaraz, Sr. Marin Pablos y Sr. Larrinaga Echebarria y como apelados DÑA. Constanza representada por la procuradora Sra. Basterreche Arcocha y dirigida por el letrado Sr. Ron de la Peña y DÑA. Verónica Y D. Agustín en situación de rebeldía procesal.
SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada, en cuanto se relacionan con la misma.
Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 27 de junio de 2005 es del tenor literal siguiente: FALLO Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Gonzalez, enr epresentación de Don. Jesús María, Donato y Alexander contra D. Ismael y la mercantil Riher VII, S.L., debemos condenar y condenamos a los demandados a proceder a la reparación de los defectos constructivos y realización de las partidas no ejecutadas conforme al proyecto de ejecución en los términos indicados en el Fundamento de Derecho Tercero con apercibimiento que de no hacerlo se ejecutarán a su costa, desestimando totalmente el resto de las pretensiones de la demanda. Sin expresa imposición de las costas de la instancia.
Que debo desestimar la demanda promovida por Don. Jesús María, Donato y Alexander contra D. Carlos Ramón y la herencia yacente de D. Carlos Ramón, por estimación de la exce4pción de falta de legitimación pasiva, con imposición a la parte actora de las costas originadas a la mencionada herencia yacente.
Que publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de D. Ismael, RIHER VII S.L., D. Donato, D. Alexander y D. Jesús María se interpuso en tiempo y en forma Recurso de Apelación que, admitido en ambos efectos por el Juzgado de Instancia y dado traslado a las demás partes por un plazo de diez días, por la contraparte se efectuó oposición al mismo. Emplazadas las partes ante este Tribunal y subsiguiente remisión de los autos, comparecieron las partes por medio de sus Procuradores, ordenándose a la recepción de autos y personamientos efectuados la formación del presente Rollo al que correspondió el número 515/05 de Registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de su clase.
Que por providencia de fecha 09-01-06 se señaló para deliberación, resolución y fallo del presente recurso el día 15-03-06 y trasladado por providencia de 13 de febrero a 16 del mismo mes y año.
Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.
VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrado DOÑA ANA I. GUTIERREZ GEGUNDEZ.
Insta la parte apelante, representación de RIHER VII S.L., la revocación de la resolución recurrida y en lugar se dicte otra por la que se desestime en su integridad la demanda en su día interpuesta de contrario. En justificación de tal petición y en motivación del recurso señalaba: 1) Que mostraba su disconformidad con el Fundamento III de la resolución recurrida y en los términos que precisaba. En primer lugar señalaba su disconformidad con la sentencia en cuanto que estima que en la demanda no se ejercitaron las acciones contractuales, y si únicamente las derivadas de lo dispuesto en el art. 1.591 del C.c. lo que a su entender tenía incidencia en la determinación probatoria. Concluía en este punto que no se ejercita por la actora ningún tipo de acción contractual, ni como constructor, ni como promotor, por lo que las patologías denunciadas deberían haber sido rechazadas. 2) El Segundo motivo del recurso se refiere al análisis de los defectos determinados y que le eran atribuidos en la resolución recurrida incidiendo sobre a) Pavimento de Pizarra, b) Humedades en techo y garajes c) Grietas en muros de separación entre viviendas y machones de cierres de parcelas d) Fisuras en zona de fachada sin revestimiento de granito, f) patios ingleses de iluminación de los garajes, g) defectos de carpintería, h)Fisuras en la Escayola de los techos. Señalaba, a continuación, respecto a los defectos señalados de la letra k a la v que el perito Sr. Pedro Jesús califica como partidas no ejecutadas o ejecutadas de forma diferente a las contempladas en el proyecto. Llegaba, como hemos dicho, desde sus argumentaciones a la petición absolutoria formulada.
Por la representación de D. Ismael se instaba la revocación de la resolución recurrida y en su lugar se dicte otra en cuya virtud se desestime las pretensiones contra el mismo ejercitadas. En justificación de tal petición, y en motivación del recurso, señalaba su disconformidad con la condena verificada a realizar determinadas obras de cuya imputación no es responsable. En concreto en lo que a los defectos del apartado b) consistentes en fisuras y malos rejunteos de las piezas de granito de las fachadas, c) Igualmente y en cuanto a los defectos de las humedades en techos de garaje y diversos puntos de las viviendas, apartado d) grietas en los muros de separación, defecto f) fisuras en zona de fachada sin revestimiento de granito. Defectos en el apartado h) que corresponden al raseo de la zona común de las paredes.
Justificaba la no responsabilidad sobre dos bases fundamentales, 1) que no son vicios ruinógenos y 2) que no entran o son imputables a la actividad del Aparejador.
Finalmente señalaba que el informe pericial que para la sentencia es determinante, lo constituye, el emitido por Don. Pedro Jesús, incidiendo que, en caso de divergentes soluciones entre los informes para la resolución de las deficiencias, sean tenidos en cuenta otros informes de peritos discrepantes.
Por la representación de D. Jesús María, D. Donato y D. Alexander instaba la revocación parcial de la resolución recurrida al mostrar su disconformidad, y por los argumentos que explicitaba, con la estimación que verificaba de la excepción de falta de legitimación pasiva y subsiguientemente con la imposición a la parte actora de las costas, respecto de las generadas por la interposición de la pretensión frente al fallecido Sr. Carlos Ramón y Herencia Yacente. B) Por lo demás en cuanto a los motivos de fondo mostraba su disconformidad con la desestimación de determinadas partidas referidas a vicios ruinógenos por ser patologías de la edificación. Especificaba y concretaba aquellas que así lo definían. Por otro lado, renunciaba en cuanto a los apartados K y R.
A la vista de las cuestiones suscitadas debe, en primer lugar, hacerse unas consideraciones de carácter general que se reflejan en pronunciamientos de esta Sala y en concreto Sta. AP Vizcaya,sec. 3ª,S23-12-2004, "...SEGUNDO.- Hemos señalado en el precedente fundamento como, el motivo primero determinado en los sendos recursos de apelación presentados por los Técnicos (Arquitectos y Aparejadores) intervinientes en el proceso de edificación lo constituye la consideración de la inexistencia de ruina. En este sentido para que dicha responsabilidad por ruina prospere es necesario y en palabras de la STS 2 de Octubre de 2.003 EDJ 2003/105054 "... La declaración de existencia de ruina, a los efectos del art. 1.591 C.C. precisa de una doble apreciación. Una, de índole fáctica, que consiste en la fijación de los hechos y circunstancias que integran el vicio o defecto constructivo, y otra, de índole jurídica, que consiste en la calificación de aquella base fáctica como constitutiva de ruina, en alguna de las modalidades que la jurisprudencia admite como tal, física, potencial o funcional. Para la primera apreciación es preciso tener en cuenta las alegaciones de las partes, los medios de prueba y las presunciones. Se trata de una cuestión de hecho cuya fijación corresponde al juzgador de la instancia, y que, por consiguiente, no puede ser sometida a la revisión casacional, salvo mediante la denuncia de error de Derecho en la valoración de la prueba con invocación de las normas reguladoras de la misma que se consideren infringidas (Cfr. STS 1ª 21 Mayo 1.999 EDJ 1999/13357 ). La segunda apreciación es una función de carácter jurídico que incumbe exclusivamente a los órganos jurisdiccionales teniendo en cuenta los defectos puestos de manifiesto por las pruebas practicadas, pericial fundamentalmente, su entidad y el origen o causa de los mismos (Cfr. T.S. 1ª 8 Mayo 1.998 EDJ 1998/18023 ). En principio corresponde al juzgador de la instancia, pero cabe discutir la calificación...
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