SAP Pontevedra 258/2006, 11 de Mayo de 2006
| Ponente | MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZALEZ |
| ECLI | ES:APPO:2006:846 |
| Número de Recurso | 79/2005 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 258/2006 |
| Fecha de Resolución | 11 de Mayo de 2006 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Pontevedra, Sección 1ª |
MANUEL ALMENAR BELENGUERMARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZALEZFRANCISCO JAVIER MENENDEZ ESTEBANEZ
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00258/2006
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000079/2005
Asunto: ORDINARIO 386/04
Procedencia: PONTEVEDRA 3
LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR
LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. MANUEL ALMENAR BELENGUER
Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ,
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NÚM. 258
En PONTEVEDRA, a once de Mayo de dos mil seis.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000386/2004, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de PONTEVEDRA , a los que ha correspondido el Rollo 0000079/2005, en los que aparece como parte apelante-demandante: TECNOLOGIA VENEGAS MORENO S.L. (TECNOVEN) representado por el procurador D. MARIA DEL AMOR ANGULO GASCON, y asistido por el Letrado D. BENJAMIN MUÑOZ ZAMORA, y como apelado-demandado: CONSTRUCTORA SAN JOSE S.A. representado por el procurador D. PEDRO-ANTONIO LÓPEZ LÓPEZ, y asistido por el Letrado D. LOURDES FREIRIA BARREIRO, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Pontevedra, con fecha 29 noviembre 2004, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:
"Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales doña María del Amor Angulo Gascón, en nombre y representación de la Entidad TECNOLOGÍA VENEGAS MORENO SL, debo condenar y condeno a la entidad CONSTRUCCIONES SAN JOSÉ SA a abonar la cantidad de 2.672,51 euros, ofrecida en pago en el acto de la Audiencia Previa. Cada una de las partes pagará las costas causadas a su instancia, y las comunes por mitad.".
Contra dicha sentencia, por la entidad Tecnoven, se interpuso recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día diez de mayo para la vista de este recurso.
En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.
En virtud del precedente Recurso por la mercantil apelante Tecnoven S.L. se pretende la revocación de la Sentencia, desestimatoria de la demanda, dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 386/04 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de esta ciudad aduciendo que la demanda, Constructora San José S.A. le adeuda el importe de los trabajos que realizó para ella en calidad de subcontratista por la última certificación de obra aún cuando aduzca que se ha producido un incumplimiento de los plazos fijados en el contrato y le aplica una penalización de 6.650 euros, que constituye el 5% del total facturado. Ello explica que se haya allanado a la demanda por el importe restante, 2.672,51 euros, siendo así que la parte actora no fue imputable el retraso, y además existió una novación que dio lugar a que la parte demandada aceptase el nuevo plazo, además la dueña de la obra nunca aplicó penalizaciones a la demandada por retraso.
A esta pretensión se opone San José S.A. alegando que confunde la apelante la cláusula penal estrictamente moratoria con la cláusula penal sustitutiva de la indemnización de daños y perjuicios causados por incumplimiento contractual. La meritada cláusula tiene y es de aplicación automática no estando ligada a la producción de daños y perjuicios ni le es aplicable la facultad moderadora del Art. 1154 del C. Civil . No cabe aducir que no han existido los faxes enviados de requerimiento o que no los han recibido si es que en su momento no los han impugnado. Los trabajos se comenzaron 27 días más tarde y se terminaron en febrero de 2004, cuando debía ser el 1 de junio de 2003. La parte actora no niega el retraso aunque sí la causa del mismo.
Se reproducen por la parte actora apelante las mismas cuestiones en esta alzada que en la instancia. Esto es, reclama el importe de la última certificación de obra por los trabajos realizados para la demandada por entender que no cabe retención alguna por retraso. Reclama el cumplimiento del contrato de ejecución de obra al amparo de los Art. 1091 y 1255 del C. Civil . Si ha habido retrasos en la ejecución de la obra a ella no son imputables, por ello la demandada no puede retener el 5% del total facturado debido a este motivo.
La parte apelada aplica, oponiéndose al recurso, la cláusula 5ª del contrato suscrito por las partes en la que se faculta a la entidad demandada a retener 300 euros por cada día natural de retraso sobre los plazos parciales, y de 300 euros por cada día natural de retraso sobre el término final de la obra, con un límite del 10% sobre el presupuesto del contrato. Estas sanciones, se añade, podrán deducirse por el contratista principal de los pagos mensuales y liquidación final que se efectúe.
Se había pactado que la obra finalizase antes del 1 de junio de 2003 (cláusula 4ª del contrato de 12 de marzo de 2003), siendo así que la certificación que se reclama se emite el 19 de febrero de 2004. Por otra parte tiene razón el juzgador a quo cuando afirma que no ha quedado probado que la obra comenzase tarde, (se había previsto que comenzase el 1 de abril de 2003) puesto que con la contestación a la demanda se acompaña la plantilla de los días trabajados en el mes de abril de 2003 por los trabajadores de la actora, y las nóminas de los mismos correspondientes a dicho mes (doc.1 a 5).
Igualmente no cabe discutir la autenticidad de los documentos relativos a la denuncia del retraso que se acompañan como documentos 6 y 7 a la demanda si es que en el acta de la Audiencia previa no figuran impugnados y han sido remitidos al...
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SAP Vizcaya 709/2006, 11 de Diciembre de 2006
...por lo que deviene desestimando tal alegación. En lo que hace referencia al concepto de estas cláusulas como señala la sentencia de la AP Pontevedra de 11 de mayo 2006 "... Sobre el conenido de las cláusulas penales en Sentencia de fecha 7 de marzo de 1992 EDJ1992/2211, con cita de la Sente......