STS, 19 de Diciembre de 2005

En el recurso contencioso administrativo núm. 908/97 y 1401/97 acumulados, seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, se dictó sentencia, con fecha 30 de enero de 2001 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Rechazando la inadmisibilidad y desestimando de los recursos contencioso-administrativo acumulados interpuestos por los Procuradores don José María Campillo Iglesias y don Antonio Crespo Candela, en nombre y representación, respectivamente, de Compañía Española de Seguros y Reaseguros de Crédito y Caución, S.A. y de doña Carmela y de doña Sara, contra el acuerdo de la Comisión de Gobierno del Excmo. Ayuntamiento de Badajoz, adoptado en sesión de 21 de febrero de 1997 por el que se le requería a aquella sociedad el pago de la cantidad de 60.000.000 pesetas en ejecución de la fianza constituída para responder de las responsabilidades contraídas por la concesionaria del servicio de recaudación municipal, la sociedad "Ejecutivos Técnicos, S.A."; debemos confirmar y confirmamos el referido acto por estar ajustado al Ordenamiento Jurídico, todo ello sin hacer expresa condena en cuanto a las costas procesales ."

Dicha sentencia fue notificada a las partes salvo a la representación procesal de doña Carmela y de doña Sara que interesaron su nulidad al tener conocimiento de su existencia por un periódico, lo que dió lugar a la sentencia de 16 de julio de 2001 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Desestimando la demanda de nulidad interpuesta por el Procurador Don Antonio Crespo Candela, en nombre y representación de doña Sara y doña Carmela, debemos desestimar dicha nulidad que, en su caso, deberá hacerse valer por la vía del recurso de casación a cuyos efectos se deberá entender que comienzan a correr los plazos legales desde la notificación de esta resolución, todo ello sin hacer expresa condena en cuanto a las costas procesales de este incidente". Luego se preparó recurso de casación y, teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 11 de octubre de 2001, formaliza el recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida de 16 de julio de 2001 .

Por providencia de 2 de noviembre de 2005, se señaló para votación y fallo el 14 de diciembre de 2005, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo, Magistrada de Sala

La representación procesal de doña Sara y de Doña Carmela interpone recurso de casación contra la sentencia dictada por la Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, por la que, resolvía el recurso número 1401/1997, y contra la sentencia 1306, de fecha 16 de julio de 2001 por la que desestimaba la demanda de nulidad. Pretende, al amparo del art. 88.1 c) y art. 88.2 LJCA en relación con los artículos 238.3 y 240. 2 y 240.3 LOPJ en relación art. 24 CE , se casen y anulen ambas con los pronunciamientos que correspondan conforme a derecho, no identificando la primera de las citadas por su número al no haberle sido notificada.

Manifiesta que formalizada su demanda en tiempo y forma bajo el número de recurso contencioso administrativo 1401/1997 fue acumulada al recurso contencioso administrativo 908/1997 iniciado a instancia de la Compañía de Seguros y Reaseguros Crédito y Caución SA previa petición de la parte demandada, Ayuntamiento de Badajoz.

Adiciona que, a partir de tal momento, la Sala se olvida de todos y cada uno de los actos procesales de comunicación, notificación y de proposición de pruebas, de su práctica, del escrito de conclusiones e incluso de la notificación de la sentencia de cuya existencia toma conocimiento a partir de una noticia publicada en el diario "Hoy" de Badajoz en fecha 9 de febrero de 2001.

Pone de relieve que al tener conocimiento de tales hechos presentó escrito el 20 de febrero de 2001 ante la Sala de Extremadura interesando la nulidad de todo lo actuado sin su conocimiento, al amparo del art. 240.2 LOPJ obteniendo como respuesta la sentencia de 16 de julio de 2001 que desestimaba su pretensión.

El escrito de preparación del recurso dirige exclusivamente su impugnación contra la única sentencia que había sido notificada en debida forma a la parte aquí recurrente, es decir la dictada bajo el número 1306/2001 en el incidente de nulidad de actuaciones, con fundamento en los artículos 238.3 y 240.2 y 240.3 LOPJ yart. 24 CE .

De lo obrante en los autos acumulados 908 y 1401 de 1997 seguidos ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura se concluye inequívocamente que la sentencia desestimatoria dictada el 30 de enero de 2001 fue notificada el primero de febrero de 2001 al Ayuntamiento de Badajoz, mientras el 13 de febrero siguiente lo fue a la entidad aseguradora produciéndose la demora en su notificación en razón del fallecimiento del procurador que originariamente había representado a aquella.

No consta diligencia alguna de notificación a las Sras. Sara y Carmela, parte demandante del recurso contencioso administrativo 1401/1997. Tampoco figura actuación notificadora alguna de lo actuado en la causa tras la acumulación de los recursos contencioso administrativos 908 y 1401 del año 1997.

Nada declara la Sala de instancia acerca de la incerteza o veracidad de las afirmaciones de la parte recurrente en pretensión de la nulidad de la sentencia dictada en los recursos contencioso administrativos acumulados 908/1997 y 1401/1997.

Sin embargo si afirma en el fundamento de derecho SEGUNDO que ".... es lo cierto que la Ley Orgánica del Poder Judicial establece en su artículo 267 que "Los Jueces y Tribunales no podrán variar las sentencias y autos definitivos que pronuncien después de firmarlas", salvo los supuestos de corrección o rectificación de errores, estableciendo el artículo 240 en su párrafo primero , que "la nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales.... se harán valer por medio de los recursos establecidos en la ley contra la resolución de que se trate o por los demás que establezcan las leyes procesales". Bien es verdad, que en la redacción dada al párrafo segundo por la L.O. 5/1997 de 4 de diciembre , se autorizaba a que una vez dictada sentencia se podría decretar por el mismo Juzgado o Tribunal "antes de que hubiese recaído sentencia DEFINITIVA" la nulidad de las actuaciones. Pues bien, abierto para el presente proceso la vía del recurso de casación por la cuantía de la pretensión, es manifiesto que no cabe entender la sentencia dictada como definitiva a los efectos de que esta Sala pueda declarar la nulidad pretendida, debiendo la parte interesada hacer valer dicha nulidad por la vía casacional para lo cual deberá entenderse que empiezan a correr los plazos desde la notificación de la presente sentencia desestimando la nulidad".

Fundamento que concluye en el siguiente fallo que "desestimando la demanda de nulidad interpuesta por el Procurador Don Antonio Crespo Candela, en nombre y representación de doña Sara y doña Carmela, debemos desestimar dicha nulidad que, en su caso , deberá hacerse valer por la vía del recurso de casación a cuyos efectos se deberá entender que comienzan a correr los plazos legales desde la notificación de esta resolución, todo ello sin hacer expresa condena en cuanto a las costas procesales de este incidente".

Antes de avanzar se hace conveniente recordar que el art. 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en aras a un adecuado perfilamiento de la institución de la nulidad de actuaciones, ha sido objeto de múltiples modificaciones desde su inicial versión (las últimas mediante LO 5/1997 y mediante LO 19/2003, de 23 de diciembre ) desglosándose el incidente de nulidad del art. 240 mediante su regulación especifica en el art. 241 tras la LO 19/2003, de 23 de diciembre . De nuevo nos encontramos ante una inminente reforma según se concluye del Proyecto de Ley por la que se modifica la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, mediante una Disposición final primera que pretende la modificación del art. 241 de la LOPJ . (así se deduce del Boletín Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados, seria A Proyectos de Ley, 25 de noviembre de 2005 ).

En el momento actual la normativa aplicable afirma:

Art. 240 . La nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos legalmente establecidos contra la resolución de que se trate, o por los demás medios que establezcan las leyes procesales.

2. Sin perjuicio de ello, el juzgado o tribunal podrá, de oficio o a instancia de parte, antes de que hubiere recaído resolución que ponga fin al proceso, y siempre que no proceda la subsanación, declarar, previa audiencia de las partes, la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular.

   En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal.

   Art. 241. 1. No se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo, podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en defectos de forma que hayan causado indefensión o en la incongruencia del fallo, siempre que los primeros no hayan podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y que, en uno u otro caso, ésta no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario.

   Será competente para conocer de este incidente el mismo juzgado o tribunal que dictó la resolución que hubiere adquirido firmeza. El plazo para pedir la nulidad será de 20 días, desde la notificación de la resolución o, en todo caso, desde que se tuvo conocimiento del defecto causante de indefensión, sin que, en este último caso, pueda solicitarse la nulidad de actuaciones después de transcurridos cinco años desde la notificación de la resolución. Cualquier incidente en el que se pretenda El juzgado o tribunal inadmitirá a trámite, mediante providencia sucintamente motivada, suscitar otras cuestiones. ......

   Sin embargo en la fecha en que fueron dictadas la sentencia de 30 de enero de 2001 y la denegatoria del incidente de nulidad de actuaciones de 16 de julio de 2001, se encontraba vigente el texto surgido de las modificaciones operadas por la LO 5/1997 y LO 13/1999 .

   Art. 240. 2 . Sin perjuicio de ello, el Juez o Tribunal podrá de oficio o a instancia de parte antes de que hubiere recaído sentencia definitiva o resolución que ponga fin al proceso, y siempre que no proceda la subsanación, declarar, previa audiencia de las partes, la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular.

3. No se admitirá, con carácter general, el incidente de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, a quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en defectos de forma que hubieran causado indefensión o en la incongruencia del fallo, siempre que los primeros no haya sido posible denunciarlos antes de recaer sentencia o resolución que ponga fin al proceso y que, en uno u otro caso, la sentencia o resolución no sea susceptible de recurso en el que quepa reparar la indefensión sufrida.

   Será competente para conocer de este incidente el mismo Juzgado o Tribunal que dictó la sentencia o resolución que hubiere adquirido firmeza. El plazo para pedir la nulidad será de veinte días, desde la notificación de la sentencia, la resolución o, en todo caso, desde que se tuvo conocimiento del defecto causante de indefensión, sin que, en este último supuesto, pueda solicitarse la nulidad de actuaciones después de transcurridos cinco años desde la notificación de la sentencia o resolución. El Juzgado o Tribunal inadmitirá a trámite cualquier incidente en el que se pretenda suscitar otras cuestiones. La resolución en la que se deniegue la admisión a trámite no será susceptible de recurso alguno.

4. Admitido a trámite el escrito en que se pida la nulidad fundada en los vicios a que se refiere el apartado 3 de este artículo, no quedará en suspenso la ejecución y eficacia de la sentencia o resolución irrecurribles, salvo que se acuerde de forma expresa para evitar que el incidente pudiera perder su finalidad, y se dará traslado de dicho escrito, junto con copia de los documentos que se acompañasen, en su caso, para acreditar vicio o defecto en que la petición se funde, a las demás partes, que, en el plazo común de cinco días, podrán formular por escrito sus alegaciones, a las que acompañarán los documentos que estimen pertinentes. La resolución final sobre este incidente no será susceptible de recurso alguno.

Centrado el marco de aplicación es innegable que la parte recurrente, cuyos derechos de defensa se vieron cercenados desde el momento que fue "olvidada" su comparecencia en la causa, ejerció su pretensión de nulidad en el plazo y forma establecido por la Ley Orgánica del Poder Judicial en la redacción aplicable al caso. Actuó adecuadamente la Sala de instancia confiriendo traslado por veinte días tanto a la otra parte demandante, Cía. Española de Seguros y Reaseguros de Crédito y Caución SA como a la demandada, Ayuntamiento de Badajoz. Mientras ésta última nada alegó si lo hizo la compañía aseguradora en el sentido de que de ser ciertos las irregularidades expuestas entiende la parte procedería la declaración de nulidad de las actuaciones ya que había sido acordada su acumulación.

Sin embargo la aquí recurrente no cumplió lo preceptuado en la LJCA respecto del ejercicio del recurso de casación frente a la desestimación de la demanda por tratarse de sentencia no firme susceptible de recurso de casación. Ningún problema se plantea con el plazo de interposición sino respecto al contenido de los escritos de preparación e interposición del recurso de casación.

Constituye jurisprudencia reiterada que no cabe ampliar el contenido del escrito de interposición del recurso de casación frente a resoluciones no impugnadas en el escrito de preparación del recurso dada la naturaleza formalista del mismo. Queremos decir con ello que si en el escrito de preparación del recurso la parte solo impugnó la sentencia desestimatoria de la demanda de nulidad de actuaciones de fecha 16 de julio de 2001 no cabría en el escrito de interposición amplia su pretensión a la sentencia dictada el 30 de enero de 2001 que, es en realidad, la que debe ser objeto de la pretensión anulatoria conforme al art. 240 apartados 2 y 3 en relación art. 238 todos de la LOPJ en la redacción aquí aplicable y a lo declarado por la Sala de instancia, por cuanto la resolución final sobre el incidente de nulidad no es susceptible de recurso alguno como hemos dejado expuesto al transcribir el artículo en cuestión.

Es evidente que la desacertada actuación procesal de las partes no puede ser subsanada por los Tribunales de justicia en aras a la necesaria imparcialidad que ha de regir sus actuaciones. Sin embargo lo cierto es que la Sala de instancia pudo propiciar el error de la recurrente en cuyo caso no es de imputación exclusiva a la parte. Así la redacción del fallo al que más arriba hemos hecho mención en la sentencia de 16 de julio de 2001 ofrece un recurso de casación indeterminado pero no procede a notificar en debida forma la tantas veces citada sentencia de 30 de enero de 2001 de cuyo conocimiento no ha tenido cabal comprensión la parte hasta su emplazamiento y subsiguiente personación ante este Tribunal Superior para formular el escrito de interposición del recurso de casación. Ello conduce a que sólo prepare el recurso de casación contra la sentencia que le es notificada en debida forma. Se vulneró el principio de tutela judicial efectiva por cuanto en momento alguno, tras detectarse aquella inicial omisión, le ha sido notificada formalmente la sentencia para poder preparar adecuadamente el pertinente recurso de casación.

Procedió la Sala a tener por preparado el recurso de casación contra la sentencia de 16 de julio de 2001 emplazando a todas las partes, la aquí recurrente, la otra demandante en instancia más la demandada para su comparecencia ante este Tribunal en el término de 30 días.

Se constata, por tanto, que fue admitido a trámite un recurso de casación contra una resolución, en forma de sentencia no prevista por la norma, y frente a la que no cabía recurso alguno.

De lo actuado se evidencia que, pese a ser susceptible de recurso de casación, la sentencia de 30 de enero de 2001 no fue objeto de tal recurso en tiempo hábil, ni tampoco inhábil. Nada dijo la parte favorecida con la sentencia que, atendiendo a su tenor desestimatorio de la pretensión deducida en su contra, carecía de argumentos para recurrir la sentencia. Tampoco consta en los autos que la sentencia hubiese sido suspendida de forma expresa para evitar que el incidente pudiera perder su finalidad ni menos aún que la parte demandada hubiere instado su ejecución. Si mostró su conformidad con la nulidad de actuaciones la otra parte demandante en instancia para el caso de que fueran ciertas las afirmaciones vertidas por las aquí recurrentes. Parte aquella que si bien podía impugnar en vía casacional la sentencia de 30 de enero de 2001 no lo hizo.

A la vista de lo acontecido se impone una interpretación finalista de las normas aplicables en el sentido de que la indebida preparación del recurso de casación fue apoyada en un inadecuado ofrecimiento del recurso de casación computando el plazo desde la notificación de la resolución de 16 de julio de 2001 pero sin proceder a notificar la única sentencia que podía ser objeto de impugnación la de 30 de enero de 2001.

Ello conduce a la estimación parcial del recurso de casación ordenando la retroacción de actuaciones al momento inmediato anterior a la presentación del escrito de preparación del recurso de casación para que por la Sala de instancia se proceda a notificar en forma a las demandantes del recurso contencioso administrativo 1401/1997 la sentencia dictada en los autos seguidos bajo tal número acumulado al recurso contencioso administrativo 908/1997, actuando la Sala de instancia en consecuencia con lo que acontezca tras la citada notificación.

No hay méritos para un pronunciamiento expreso sobre costas, art. 131 LJCA. Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,

La sentencia que expresa el sentir mayoritario de la Sección y de cuyo fallo disentimos expone las vicisitudes acontecidas en instancia en el proceso contencioso administrativo 1401/1997 iniciado por las recurrentes en sede casacional a consecuencia de su acumulación al recurso contencioso administrativo 908/1997 deducido por la Compañía de Seguros y Reaseguros Crédito y Caución SA previa petición de la parte demanda, Ayuntamiento de Badajoz.

Nuestra discrepancia se centra en entender que se ha efectuado una interpretación estricta, aunque finalista, de la norma cuando las especificas circunstancias del caso hubieran hecho más aconsejable una hermenéutica más espiritualista en consonancia con el derecho protegido en el art. 24 CE .

De lo expuesto en la sentencia resulta innegable que por la Sala de instancia fue dictada una sentencia "inaudita parte" respecto de las recurrentes en casación pues no se les dio traslado de actuación alguna tras la acumulación de los autos a los que se ha hecho mención en el fundamento precedente.

Solo tuvieron conocimiento de la antedicha sentencia en un primer momento mediante la información publicada en el diario "Hoy" de Badajoz y, en un segundo momento, tras su personación ante este Tribunal Supremo previo emplazamiento efectuado por el Tribunal Superior de Justicia para interponer el recurso de casación tras su previa preparación ante la Sala de instancia. La parte recurrente desplegó la debida diligencia pues presentó un escrito ante la Sala de instancia en el momento en que, extraprocesalmente, tuvo conocimiento de que por la Sala había sido dictada una sentencia desestimatoria de la pretensión de la parte sin que la misma hubiera podido efectuar alegación alguna desde la contestación de la demanda. Téngase presente que, había interesado incluso el recibimiento del pleito a prueba, respecto del cual no hubo pronunciamiento expreso alguno al omitirse cualquier referencia a su personación en los autos.

A raíz de aquella información se plantea el incidente de nulidad de actuaciones con pretensión de declaración de nulidad de todo lo actuado con retroacción al momento procesal en que se cometió la falta. En tal momento había precluído el plazo ( art. 89 LJCA 1998 ) para interponer recurso de casación respecto del Ayuntamiento de Badajoz que, por otro lado, había resultado favorecido con la desestimación de la pretensión en su contra deducida. No así en lo que atañe a la otra parte cuya pretensión fue desestimada dada la demora habida en la notificación a causa del fallecimiento del procurador. Sin embargo la citada parte, en lugar de guardar silencio, como hizo el Ayuntamiento de Badajoz, al dar la Sala de instancia audiencia para alegaciones, manifestó claramente su conformidad con la petición de nulidad para el caso de ser ciertos los alegatos efectuados por las recurrentes. No mostró en momento alguno interés por recurrir en vía casacional la sentencia dictada el 30 de enero de 2001 . Tras los citados alegatos la Sala rechaza el incidente de nulidad mediante la sentencia de 16 de julio de 2001 y defiere a vía casacional las pretensiones de nulidad de las recurrentes.

Se constata también que el recurso de casación se prepara frente a una resolución, la sentencia de 16 de julio de 2001 , que ni adopta la forma que establece la LOPJ, auto, y que, a mayor abundamiento, tampoco es susceptible de recurso judicial alguno, conforme al art. 240 de la citada norma , por cuanto el posible acceso al recurso de amparo se encuentra regulado en la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.

Es con ocasión de la interposición del recurso de casación que éste se dirige también contra la sentencia de 30 de enero de 2001 de la que no ha tenido conocimiento formal, pues nunca ha sido notificada, aunque si material de forma expresa ya que figura unida a los autos acumulados 908 y 1401 de 1997 remitidos por la Sala de instancia.

A la vista de que la sentencia era firme respecto del Ayuntamiento de Badajoz y que en momento alguno la compañía de Seguros y Reaseguros Crédito y Caución SA había preparado recurso de casación entendemos que debía proceder una interpretación espiritualista de la norma contenida en el art. 240 LOPJ , en la redacción entonces vigente.

Relata la sentencia que la mencionada disposición ha sido objeto de varías reformas desde la promulgación de la LOPJ así como que constituye proyecto de "lege ferenda" su modificación. Afirman las sucesivas reformas que pretenden dar, en sede judicial, una respuesta más ágil y efectiva a las alegaciones de vulneración del principio esencial de tutela judicial efectiva cuando las resoluciones judiciales incurren en situaciones que de forma incontrovertible lesionan aquella. Sin embargo no siempre sucede así. La solución adoptada por la mayoría de esta Sección coloca a la parte recurrente en una situación en que la restauración de su derecho a ser oída en una causa en la que se encontraba debidamente personada se prolonga indebidamente en el tiempo.

Entendemos, por ello, que no cabe incrementar indefinidamente en el tiempo la solución definitiva de la cuestión sometida a debate mediante una interpretación restringida de la actual regulación del incidente de nulidad de actuaciones -no percibiéndose modificación sustancial alguna en este sentido en el proyecto de "lege ferenda" antes mencionado-.

Creemos que se hubiera dado mejor cumplimiento al art. 24 de la CE si por este Tribunal se hubiera acordado la estimación total del recurso de casación ordenando la retroacción de las actuaciones al momento procesal inicial en que la Sala dejó de tener en cuenta en todos los actos de comunicación y notificación, incluyendo la proposición de pruebas y su práctica, a las recurrentes.

Defendemos también que tal hubiera debido ser la solución adoptada por la Sala de instancia por cuanto ni el Ayuntamiento de Badajoz había preparado recurso de casación ni tampoco mostró interés alguno Crédito y Caución, SA. Resultaba evidente que al tiempo de resolver la Sala el incidente de nulidad de actuaciones la sentencia del 30 de enero de 2001 había devenido firme para aquellas partes.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, Doña Celsa Pico Lorenzo, hallándose celebrando audiencia pública, ante mi la Secretaria, certifico.