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| Autor | Garrigues Abogados y Asesores Tributarios |
| Páginas | 1-1 |
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2-2012
Febrero, 2012
El contexto económico mundial ha provocado que los grupos multinacionales hayan realizando
reestructuraciones empresariales que han conducido, en muchas ocasiones, a la deslocalización
total o parcial de actividades, con el efecto en algunos casos de una reducción de beneficios
tributables en España. Así, por ejemplo, algunas compañías españolas se han convertido en
fabricantes de bajo riesgo o maquiladores, o en distribuidores de bajo riesgo o comisionistas,
traspasando gran parte de los riesgos de las actividades de fabricación y distribución a entidades
no residentes del mismo grupo.
Este tipo de reestructuraciones plantea fundamentalmente una cuestión de valoración tanto
respecto a los activos y negocios transmitidos como en relación con el desarrollo del negocio a
partir de la reorganización (coste de fabricación, margen de distribución). También cabe
plantear si, tras la reorganización, se puede considerar que las entidades no residentes que pasan
a asumir los principales riesgos y funciones de las actividades siguen actuando a efectos fiscales
en España a través de la figura del establecimiento permanente.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2012 (que comentamos en este boletín),
contempla el caso de una entidad no residente que vende en España los productos que fabrica
para ella un fabricante de bajo riesgo residente en España vinculado con ella. En este caso, el
fabricante, además, asume la labor de promoción de esos productos.
En la Sentencia se concluye que la entidad no residente no tiene un lugar fijo de negocios en
España por el hecho de que haya en este territorio un fabricante que solo produzca para ella; y
que la entidad española no tiene poderes para concluir contratos en nombre del no residente. Es
decir, el punto de partida es que no existe un establecimiento permanente por ninguna de las dos
vías tradicionales: el lugar fijo de negocios y el agente dependiente que vincula al no residente.
Sin embargo, el Tribunal considera que el no residente tiene un establecimiento permanente a
través del fabricante/promotor porque coinciden en la misma persona ambas funciones. A esta
conclusión se llega a partir de una interpretación discutible la redacción actual del Modelo de
Convenio de la OCDE, que aplica, a pesar de no coincidir con la del Convenio particular
suscrito entre los países afectados, por el principio tan usado últimamente de “interpretación
dinámica de los convenios”.
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