STS, 31 de Marzo de 2006
| Ponente | PABLO MARIA LUCAS MURILLO DE LA CUEVA |
| ECLI | ES:TS:2006:2058 |
| Número de Recurso | 418/2004 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 31 de Marzo de 2006 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
JUAN JOSE GONZALEZ RIVASNICOLAS ANTONIO MAURANDI GUILLENPABLO MARIA LUCAS MURILLO DE LA CUEVAJOSE DIAZ DELGADOEDUARDO CALVO ROJAS
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Marzo de dos mil seis.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Séptima por los Magistrados indicados al margen, el recurso de casación para unificación de doctrina nº 418/2004, interpuesto por el SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS (SESPA), representado por la Procuradora doña María Victoria Argüelles-Landeta Fernández, contra la Sentencia nº 351/04-R dictada el 20 de abril de 2004 por la Sección de refuerzo de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias y recaída en recurso nº 2347/2001 sobre nombramiento provisional de Jefe de Servicio de Cirugía General y del Aparato Digestivo del Hospital Álvarez Buylla.
Se ha personado, como parte recurrida, don Bartolomé, representado por el Procurador don Teodoro Errasti Rojo.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias dictó Sentencia, con fecha 20 de abril de 2004, en el recurso nº 2347/2001 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:
"FALLO
Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Don Bartolomé, en su propio nombre y representación, contra la desestimación presunta del recurso de alzada formulado contra la Resolución, de 1 de junio de 2001, de la Gerencia de Atención Especializada Sanitaria VII del Instituto Nacional de la Salud en Asturias, por la que se nombraba provisionalmente Jefe de Servicio de Cirugía General y del Aparato Digestivo del Hospital Álvarez Buylla, por ser contrarias a Derecho y, en consecuencia, nulas, reconociendo el derecho del facultativo recurrente a ser nombrado provisionalmente Jefe de Servicio en las condiciones previstas por la Convocatoria. Cada parte cargará con sus propias costas".
Notificada a las partes, la Procuradora doña María Victoria Argüelles-Landeta Fernández, en representación del Servicio de Salud del Principado de Asturias (SESPA), interpuso recurso de casación para la unificación de doctrina mediante escrito, presentado el 7 de junio de 2004 en la Sala de Asturias, en el que solicitó que "(...) previos los trámites preceptivos, acuerde elevar los autos originales a la Sala Tercera del Tribunal Supremo, para que en su día se dicte sentencia por la que con estimación del presente recurso, acuerde casar y anular la sentencia recurrida y dictar otra en la que se estime la doctrina mantenida en las sentencias alegadas como contradictorias y, en consecuencia, se desestime el recurso en cuanto a la pretensión de reconocimiento del recurrente a ser nombrado provisionalmente en las condiciones previstas por la convocatoria".
La Sala de Oviedo tuvo por preparado el recurso y acordó dar traslado a don Bartolomé para que formalizara su oposición, lo que verificó por escrito presentado por el Procurador don Teodoro Errasti Rojo, el 7 de septiembre de 2004, en el que solicitó "(...) se dicte resolución en su día por la que se acuerde su inadmisión o subsidiariamente no haber lugar al mismo, confirmando la sentencia de instancia con expresa imposición de costas a la administración recurrente". Por Otrosí Digo interesó la celebración de Vista para el momento procesal oportuno.
Recibidas las actuaciones y expediente administrativo en esta Sección Séptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, se señaló para votación y fallo el día 1 de febrero de 2006, en que tuvieron lugar y, por providencia de la misma fecha, se suspendió el plazo para dictar Sentencia acordando oir a las partes sobre la posible concurrencia de la causa de inadmisión prevista en los artículos 96.3 a) y 86.2 a) de la Ley de la Jurisdicción .
Evacuando el traslado conferido, el Procurador del Servicio de Salud del Principado de Asturias (SESPA) presentó escrito manifestando que "(...) no está exceptuada del acceso a la vía Casacional por aplicación del art. 86,2 de la Ley de la Jurisdicción debiendo, en consecuencia, proseguir la tramitación del presente Recurso".
La Sala deliberó, nuevamente, el presente recurso el día 29 de marzo de 2006.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, Magistrado de Sala
Es objeto del presente recurso de casación para la unificación de doctrina la Sentencia nº 351/04-R, dictada el 20 de abril de 2004 por la Sección de refuerzo de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en el recurso 2347/2001 . Dicha resolución estimó el recurso contencioso-administrativo de don Bartolomé y anuló la resolución de 1 de junio de la Gerencia de Atención Especializada Sanitaria VII del Instituto Nacional de la Salud (INSALUD)en Asturias por la que se nombraba provisionalmente Jefe del Servicio de Cirugía General y Aparato Digestivo del Hospital V. Álvarez Buylla de Mieres a don Cosme en virtud de la convocatoria efectuada por Resolución de 5 de marzo de 2001, del Director General del INSALUD. Asimismo, la Sentencia ahora impugnada, reconoció el derecho del Sr. Bartolomé a dicho nombramiento provisional.
La cuestión debatida en la instancia consistió fundamentalmente en si el Sr. Cosme, facultativo estatutario, tenía o no derecho a participar en el concurso habida cuenta de que se hallaba en situación de excedencia voluntaria como médico adjunto en el Hospital Valle del Nalón. El problema se suscitó porque la disposición adicional undécima de la Ley 30/1999, de 5 de octubre , de Selección y provisión de plazas de personal estatutario de los Servicios de Salud, establecía que podrían participar en las convocatorias públicas para la provisión de puestos de Jefe de Servicio y de Sección de carácter asistencial en el INSALUD los facultativos con nombramiento como personal estatutario fijo que ostenten plaza en las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social.
La Sentencia de instancia entendió que el Sr. Cosme no cumplía el requisito de ostentar plaza. Llegó a esa conclusión teniendo presente la regulación que el artículo 62 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre , del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, dedica a la excedencia del personal estatutario y la que, con carácter general, establece para los funcionarios públicos el artículo 29.3 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto , de Medidas para la Reforma de la Función Pública. Lo relevante para la Sentencia ahora recurrida es que excedencia y servicio activo son situaciones distintas y que los artículos 10 y 12.1 de la Ley 30/1999 diferencian la provisión de plazas y el reingreso al servicio activo. Sentadas estas premisas, concluye que el Sr. Cosme no ostentaba plaza en las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social porque para ello era necesario que, antes, hubiera reingresado al servicio activo por los procedimientos previstos en la Ley 30/1999 .
Así, pues, debiendo haber sido excluido del concurso quien obtuvo el nombramiento provisional, le Sentencia reconoce al recurrente el derecho al mismo, toda vez que es el candidato que obtuvo mayor puntuación en el concurso.
El Servicio de Salud del Principado de Asturias interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina contra la Sentencia que hemos resumido. Aporta como Sentencia de contraste la nº 425/2002 dictada el 26 de abril de 2002 por la Sección Segunda de la misma Sala de Oviedo. Argumenta el recurrente que existen entre ella y la que impugna las identidades exigidas por el artículo 96 de la Ley de la Jurisdicción y que la doctrina correcta es la seguida por la Sentencia de contraste. Explica, en este sentido, que el error en que incurre la de 20 de abril de 2004 es el de sustituir el criterio de la Administración, olvidando que la misión de la Jurisdicción Contencioso Administrativa es revisar la legalidad de los actos administrativos determinando su conformidad a derecho o su nulidad o anulabilidad. De ahí que entienda que, en el caso planteado en la instancia, la Sala de Oviedo, una vez declarada la nulidad del nombramiento provisional impugnado, debió ordenar la retroacción de las actuaciones al momento en que se admitió como aspirante al Sr. Cosme en vez de constituirse en un escalón más de la jerarquía administrativa y sustituir el criterio administrativo, dictando un acto administrativo inexistente por el que se nombra y adjudica la plaza al recurrente.
Don Bartolomé presentó escrito de oposición al recurso. En él plantea, en primer lugar, su inadmisibilidad dado que versa sobre una cuestión de personal que no afecta al nacimiento o extinción de la relación de servicio de funcionarios de carrera. Por otro lado, pone de manifiesto que no existe entre la Sentencia recurrida y la de contraste las identidades exigidas por el artículo 96 de la Ley de la Jurisdicción en punto a la condición de los litigantes, los hechos, fundamentos y pretensiones.
El presente recurso de casación para la unificación de doctrina debe ser inadmitido pues, efectivamente, concurre la causa de inadmisión prevista en los artículos 96.4 y 86.2 a) de la Ley de la Jurisdicción . Es de señalar que, planteada por la Sala a las partes esta circunstancia, el Servicio de Salud del Principado de Asturias no ha ofrecido argumentos que la desvirtúen. Y es que no hay duda de que se debate una cuestión de personal. No otra cosa es lo que se pretende dirimir en este proceso: la legalidad de la Sentencia de Oviedo que estimó el recurso contencioso- administrativo de don Bartolomé, anuló el nombramiento provisional del Sr. Cosme y reconoció el derecho al mismo del actor en la instancia. Así, pues, está en juego la provisión temporal de la Jefatura del Servicio de Cirugía General y del Aparato Digestivo del Hospital V. Álvarez Buylla de Mieres, la cual según las normas a la que está sujeta su convocatoria se debe hacer a favor de facultativos con nombramiento como personal estatutario fijo que ostenten plaza en las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social. Por tanto, no se plantea ni el nacimiento ni la extinción de la relación de servicio.
En cualquier caso, cabe añadir que, de no existir este impedimento, el recurso no podría prosperar tampoco, porque no se da entre la Sentencia impugnada y la de contraste la identidad necesaria. Al margen de la diferente naturaleza de los asuntos, lo que en esta última se debate es si puede un Tribunal de Justicia sustituir el juicio de la Administración cuando a través de comisiones de valoración aprecia los méritos de los concursantes a la plaza de Jefe de Sección de Guardería de la Dirección General de Montes y Medio Natural de la Consejería de Agricultura. Pero en la Sentencia objeto de este recurso no hay sustitución alguna en esa valoración, pues el pronunciamiento de la Sala se limita a constatar que, excluido el concursante que no tenía derecho a participar en el concurso, el aspirante con más puntos, según la valoración efectuada por la propia Administración, era el Sr. Bartolomé y, por eso, le reconoció el derecho al nombramiento. En lugar de sustituirlo, lo que hace Sentencia es aplicar el criterio administrativo sin efectuar otra labor que la de mera constatación de la valoración efectuada por el órgano llamado a hacerla.
A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas a la parte recurrente pues no se aprecian razones que justifiquen no hacerlo. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese precepto legal, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por honorarios de abogado la de 1.200 ¤, sin perjuicio del derecho a reclamar del cliente los que resulten procedentes. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en atención a las circunstancias del asunto y que el aquí planteado no reviste una especial dificultad.
En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,
Que inadmitimos el recurso de casación para la unificación de doctrina nº 418/2004, interpuesto por el Servicio de Salud del Principado de Asturias contra la sentencia nº 351/04-R, dictada el 20 de abril de 2004, por la Sección de refuerzo de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias y recaida en el recurso 2347/2001 e imponemos al recurrente las costas en los términos señalados en el último de los fundamentos jurídicos.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando constituida la Sala en audiencia pública en el día de su fecha, lo que, como Secretario de la misma, certifico.
