Negociación versus litigio: el papel del abogado
| Autor | Montserrat Villarij |
| Cargo del Autor | Doctora en Derecho y Diplomada en Dirección de Marketing |
| Páginas | 167-211 |
1. Introducción
El cliente que contrata los servicios del abogado por encontrase
inmerso en un conflicto expone al profesional el problema desde su
perspectiva, generalmente, con un conocimiento limitado de la in-
cidencia del ordenamiento legal respecto de los diferentes cursos de
acción a seguir.
Establecidos unos objetivos claros y alcanzables, en la mayoría
de las ocasiones, existirán diversas maneras de aproximarlos. Para
ello, el abogado deberá identificar y evaluar las diferentes alternativas
para resolver el asunto, así como los costes y riesgos asociados a cada
una de ellas. En relación a los costes, cabe distinguir entre los ciertos
y los inciertos: los primeros son costes que se producirán con segu-
ridad si se sigue un curso de acción en orden a alcanzar un objetivo,
mientras que los segundos se generarán dependiendo de diferentes
circunstancias que pudieran o no concurrir. En cuanto a los riesgos,
por definición no existe la certeza de que acontezcan, si bien pueden
calibrarse como más o menos probables y sus consecuencias pueden
ser calculadas con mayor o menor precisión.
De entre las alternativas posibles merecen atención preferente
las que conducen a soluciones que coinciden con el resultado pre-
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CAPÍTULO CUARTO
Negociación versus litigio:
el rol del abogado
NEGOCIACIÓN DE DISPUTAS LEGALES168
ferido del cliente, pero puede ocurrir que la opción que conduzca a
dicho objetivo conlleve costes y riesgos inasumibles, lo que hace ne-
cesario encontrar el equilibro adecuado para la correcta decisión.
Es por las razones expuestas, por lo que de todos los consejos que
pueda dar un abogado al cliente que le encomienda la resolución de una
disputa legal, uno de ellos reviste una especial relevancia: el de la elec-
ción entre negociación o litigio como mecanismo para solventarla.
2. Negociar o litigar: la dinámica temporal de la
decisión
Para escoger la forma más adecuada de resolución la controver-
sia legal es necesaria una labor de información y recogida de datos
que suele requerir inversión de recursos, en particular, tiempo. Adi-
cionalmente, en las arenas legales, el curso de acción a seguir podría
encontrarse supeditado por plazos o términos legales, lo que puede
privilegiar la elección de un mecanismo sobre otro.
En cuanto al momento en que la decisión debe ser tomada será
necesario pensar en los diferentes escenarios posibles:
• Los plazos de prescripción de las acciones legales pueden puede
hacer imperativo el recurso al litigio, lo que por lo general, no im-
pide que una vez iniciado este las partes negocien y, de llegar a un
acuerdo lo homologuen judicialmente o bien opten por mante-
nerlo en privado, poniendo término al proceso mediante alguno
de los dispositivos previstos a tal efecto por la ley procesal.
• La acción a ejercitar ante órgano jurisdiccional no está sujeta a
plazos de prescripción. En esta tesitura, la decisión de negociar
CAPÍTULO CUARTO. NEGOCIACIÓN VERSUS LITIGIO: EL ROL DEL ABOGADO 169
o litigar no tiene por qué tomarse con premura de tiempo. En
ocasiones, el cliente prefiere negociar, pero el abogado después
de llevar a cabo las valoraciones pertinentes estima que, previa-
mente, le convendría aumentar su poder de negociación frente
a la otra parte. En estos casos, de entrada, se insta la acción ju-
dicial o se responde a la demanda según, la posición de deman-
dante o demandado en el litigio, para poner de manifiesto la in-
tención de privilegiar la alternativa del contencioso judicial, lo
que comportará el consiguiente aumento del poder de negocia-
ción, especialmente, si es la otra parte la que desea negociar. En
estas situaciones, dado que la intervención de un Tribunal cons-
tituye la alternativa «por excelencia» y a la vez «por defecto» a
la negociación, el pleito en curso condicionará en todo momen-
to la fortaleza de las respectivas posiciones de las partes, otor-
gando un papel primordial a los méritos legales de los casos.
Los disputantes pueden siempre que lo deseen intercambiar in-
formación voluntariamente, aunque por lo general, el consejo legal
extremará la prudencia en este sentido. En el orden jurisdiccional, la
norma procesal establece las pautas a observar para que los litigantes
presenten sus argumentos y contrargumentos. A este respecto, cabe
señalar que la legislación española, que exige la inmediación judicial
para la práctica de las pruebas, no se caracteriza por promover el in-
tercambio de información entre las partes en fases tempranas del pro-
ceso judicial, particularmente, en lo que concierne al interrogatorio
de partes y prueba testifical. Esta dinámica no facilita que quienes li-
tigian cuenten en estadios iniciales del pleito con los datos suficientes
para valorar las méritos legales de los casos, tanto los del propio como
las del contrario, lo que podría llevarles a preferir correr el riesgo de
que un Juez decida en su contra o le conceda menos de lo que crean
que les corresponde.
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