STS 1943/2001, 27 de Octubre de 2001
| Ponente | BACIGALUPO ZAPATER, ENRIQUE |
| ECLI | ES:TS:2001:8347 |
| Número de Recurso | 2516/1999 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 1943/2001 |
| Fecha de Resolución | 27 de Octubre de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Octubre de dos mil uno.
En el recurso de Casación por INFRACCIÓN DE LEY que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, Sección Primera (rollo de Sala nº 1180/97), que absolvió a Matías del delito de negativa a la prestación del Servicio Militar, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo parte recurrida dicho acusado representado por el Procurador Sr. Orgegoso Arechavala.
El Juzgado de Instrucción nº 3 de Tolosa, instruyó P.A. nº 51/97 contra Matías por delito de negativa a la prestación del servicio militar y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Guipúzcoa que, con fecha 27-1-00 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"1) El acusado Matías , nacido el 24 de enero de 1976 y sin antecedentes penales, recibió comunicación del Centro Provincial de Reclutamiento de Guipúzcoa de 18 de octubre de 1996 al objeto de que se incorporase al servicio militar el 12 de noviembre de 1996, entre las 8 y las 14 horas, en el Acuartelamiento Loyola, en San Sebastián.
2) El 11 de noviembre de 1996 el acusado remitió al Centro Provincial de Reclutamiento de Guipúzcoa carta en la que se negaba a incorporarse al servicio militar".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que absolvemos a Matías delito contra el deber de prestación del servicio militar del que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal, con todos los pronunciamientos favorables y declarando de oficio las costas procesales" (sic).
Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el Ministerio Fiscal, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: ÚNICO.- Al amparo del art. 849.1º de la LECr. se alega la inaplicación indebida del art. 604 del vigente Código Penal.
Instruida la parte recurrida del recurso interpuesto, lo impugnó, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 16 de octubre de dos mil uno.
ÚNICO.- Una nueva línea jurisprudencial que se apuntó ya en algunas resoluciones de esta Sala (como la de 11 de marzo de 1998), tras el Pleno no Jurisdiccional de 27 de febrero de 1998, en la cual se examinó el tratamiento penal que debía darse a la negativa a la prestación del servicio militar formulada en el momento de la presentación en el establecimiento militar donde había de prestarse el servicio, alegándose por el recluta objeción de conciencia, cristalizando en las sentencias de esta Sala de 28 de enero y 6 de abril de 2000, cuyos criterios decisorios han sido definitivamente esclarecidos y ratificados en la reunión Plenaria de este Tribunal de 9 de febrero de 2001.
El delito por el que venía siendo acusado Matías , absuelto en la instancia, es el que consiste en manifestar explícitamente, en el expediente incoado por la autoridad castrense, la negativa a cumplir el servicio militar "sin causa legal alguna" (art. 604 del CP. 1995); sin embargo, en el caso enjuiciado no puede decirse que la negativa la hiciese "sin causa legal alguna" sino con una causa -la objeción de conciencia- que no solamente está reconocida en la ley, sino por el art. 30.3 de la Constitución española. No puede decirse que el acusado no presentó una solicitud (al menos, implícita), para ser declarado objetor de conciencia, pues ésta se admite hasta el momento mismo de su incorporación a filas, y hubiese sido razonable interpretar la manifestación de quien se negaba a realizar el servicio militar como una solicitud de que se le declarase objetor. Así en los hechos declarados probados consta literalmente que dicho acusado: "no se incorporó el 12 de noviembre de 1996 al acuartelamiento Loyola, ni tampoco con posterioridad, para cumplir el servicio militar, por razones de objeción al Ejército y motivos de conciencia".
En todo caso, los delitos de negativa a prestar el servicio militar (art. 604) y el de negativa al cumplimiento de la prestación social sustitutoria (art. 527) son dos tipos penales distintos que requieren para su integración, elementos también diversos. El primero se comete no presentándose a cumplir el servicio militar sin causa justificada o negándose explícitamente a cumplirlo sin causa legal alguna, siendo en esta segunda modalidad delictiva de la que se ha considerado culpable al recurrente en la sentencia de instancia. El segundo, por su parte, se comete, a tenor de lo dispuesto en el art. 527 CP. 1995, cuando el objetor de conciencia, sin justa causa, deja de incorporarse al servicio social sustitutorio a que es llamado, lo abandona, o se niega al cumplimiento de la prestación. Pero, como dice la sentencia citada en último lugar, "por el mero hecho de que quien se define como objetor anuncie, al tiempo que rechaza el cumplimiento del servicio militar, que tampoco aceptará la prestación social sustitutoria, no queda integrado el delito previsto en el art. 604 CP". Por ello, según señala la sentencia de 28 de febrero de 2000, no podemos ahora plantearnos la aplicación del art. 527 del Código Penal, por ser un delito respecto del cual no se formuló acusación, sin perjuicio de que, incoado en su día el oportuno expediente de objeción de conciencia con asignación de destino, pueda integrarse dicho tipo penal si se dan los elementos normativos del mismo.
Por consiguiente, procede desestimar el recurso, y confirmar la Sentencia absolutoria dictada en la instancia.
III.
FALLO
Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por la representación del MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada el día 6 de mayo de 1999 por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, Sección Primera (rollo de Sala nº 1180/97) en la causa seguida contra Matías por delito de negativa al cumplimiento de la prestación del servicio militar. Declaramos de oficio las costas causadas.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa en su día remitida, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Perfecto Andrés Ibáñez Eduardo Moner Muñoz
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Bacigalupo Zapater , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
