SAP Cádiz 63/2005, 29 de Abril de 2005
| Ponente | MANUEL CARLOS GROSSO DE LA HERRAN |
| ECLI | ES:APCA:2005:431 |
| Número de Recurso | 14/2005 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 63/2005 |
| Fecha de Resolución | 29 de Abril de 2005 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Cádiz, Sección 3ª |
MANUEL CARLOS GROSSO DE LA HERRANANA MARIA RUBIO ENCINASMIGUEL ANGEL FELIZ MARTINEZ
S E N T E N C I A Nº 63/05
AUDIENCIA PROVINCIAL CÁDIZ
Sección Tercera
PRESIDENTE ILMO. SR.
MANUEL GROSSO DE LA HERRAN
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
ANA MARIA RUBIO ENCINAS
MIGUEL ANGEL FELIZ Y MARTINEZ
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: J. 1ª Instancia Nº 4 Cádiz (ANTIGUO MIXTO 8)
ROLLO DE APELACIÓN Nº 14/2005
AUTOS Nº 271/2002
En la Ciudad de Cádiz a veintinueve de abril de dos mil cinco.
Visto, por la Sección Tercera de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de PROCED.ORDINARIO (N) seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso AGRUPACION DE INTERES ECONOMICO APARCAMIENTO PLAZA REINA SOFIA A.I.E., que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. FERNANDO LEPIANI VELÁZQUEZ, y defendido por el Letrado D. DE LA MATA AMAYA, MIGUEL ANGEL , oponiendose al recurso interpuesto por la parte contraria. Es parte apelante y apelada CONSTRUCCIONES EDISAN S.A. y PILOTAJES Y SONDEOS, S.A. que está representado por la Procuradora Dña. MARIA FERNÁNDEZ ROCHE y defendido por el Letrado D. RAFAEL LLORENTE MARTIN, que en la instancia ha litigado como parte demandante .
El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 2/7/04, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que estimando en parte la demanda principal y en parte la demanda reconvencional formuladas por las entidades "Unión Temporal de Empresas Aparcamietno Reina Sofía de Cádiz" y "Aparcamientos Plaza Reina Sofia, Agrupación de Interés Economico" esta última (AIE) ha de abonar a la primera (UTE) la suma de 194.475,32 euros (32.357.971 pesetas) más IVA con los intereses previstos en el artículos 576 de la LEC y sin condena en costas a ninguna de las partes." Que ha sido rectificada por auto de 24/9/04 "Que debo completar la sentencia dictada en el sentido de condenar a la demandada, igualmente, a abonar a la actora la cantidad de 25.452.113 pesetas (152.970,28 euros) que se han de sumar a las señaladas en el fallo de la resolución. Y rectificado por auto de fecha 3/11/04 " Que debo rectificar la parte dispositiva del auto de 24 de septiembre pasado en el sentido de que la suma de 152.970,28 euros transcrita ha de ser sustituida por la de 237.111,97 euros al haberse previsto ya en sentencia la deducción de la penalización que en dicho auto nuevamente y de forma errónea se realizada"
Interpuesto recurso de apelación se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia Provincial, donde se ha formado rollo y turnado de ponencia. Cumplidos los trámites de personación , se ha celebrado vista el día 12 de abril de 2005 con el resultado que obra en el Rollo.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL GROSSO DE LA HERRAN quien expresa el parecer del Tribunal.
Frente a la sentencia de instancia, se alzan sendos recursos interpuestos de una parte por la representación de la UTE y de otra por la de la AIE, los cuales disienten por los motivos que a continuación sintetizadamente se exponen:
Recurso de UTE.-
Se discute la existencia de una pretendida voluntad concorde de resolución y se insiste en que hubo un desistimiento unilateral del dueño de la obra con los efectos del artículo 1594 del Código Civil. Sobre la paralización y retraso de las obras y la reclamación que por tal concepto se efectúa se niega responsabilidad de la UTE y se imputa el mismo a la DO y a la AIE que pudieron optar ante las discrepancias técnicas existentes por aplicar la cláusula 4 y ejecutar directamente la unidad de obra.
Se insiste en la ausencia de causa en la voluntad resolutoria de la AIE que lleva a la aplicación del artículo 1594 del Código Civil.
Se niega validez a los informes periciales de contrario por sospechas de parcialidad se destaca la tacha deducida, y se insiste en como el único que merece tal calificativo por la categoría del perito, especializado en el área es el aportado por su parte.
Concluye solicitando la revocación de la sentencia y el dictado de otra por la que se estime íntegramente su demanda, se desestime la reconvención y con condena en costas.
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- Recurso de la AIE.-
Estima que existe de una parte error en la valoración de las pruebas y de otra interpretación errónea de preceptos legales y doctrina acerca del contrato de arrendamiento de obra a precio alzado, aumento y modificación de obra y resolución de contrato por incumplimiento de la contraparte.
A su juicio habrían existido los siguientes incumplimientos:
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- Incumplimiento de la cláusula 18ª a) en relación con la cláusula 1ª dos últimos apartados. En relación con la obligación de presentar el proyecto de construcción. Se discrepa de los argumentos empleados para moderar la penalización por retraso y debieron estimarse los 28.500.000 pesetas reclamados por tal concepto.
Es causa resolutoria.
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- Incumplimiento de la cláusula 18ª h) en relación con las cláusulas 1ª y 2ª. La UTE pretendió conseguir mas precio respecto de una unidad de obra respecto de la que había pactado que su diseño y ejecución no supondría aumento de precio, llegando a paralizar la obra y amenazando con no reanudarla hasta que por escrito se le reconociera su derecho a percibir mayor precio por el anclaje de los muros pantallas. Cualquier paralización de obra por la inexistencia del diseño o cálculos de arriostramiento sería imputable la UTE pues suya era la obligación de tenerlos redactado desde un inicio o tras los plazos de gracia que le fueron posteriormente conferidos por AIE. Además no procede aumento del precio por estar así pactado expresamente. No puede haber diferencias de precio con lo proyectado al no estar incluida la unidad en el proyecto la única comparativa posible sería entre los cálculos practicados el 21 de junio por la UTE y el coste del finalmente ejecutado por AIE diferencia que asciende a 3.950.000 pesetas y que se corresponde con el arriostramiento de las esquinas, el resto, la zona central se practicó por el sistema de tirantes 7.448.106 pesetas abonándose además 9.848.634 pesetas por trabajos de preparación de los paramentos para operar sobre ellos, tareas estas que de continuar la obra la UTE debiera haber efectuado pese a no haberla definido ni presupuestado con flagrante incumplimiento contractual al mes de septiembre octubre de 2001.
No cabía revisiones de precio por tratarse de un contrato de obra con precio alzado en el que se pactó la invariabilidad del precio por el diseño y ejecución de esta unidad de obra.
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- Incumplimiento de la cláusula 18ª a) en relación con la cláusula 7ª, las obras debieron comenzar en el plazo de 30 días a partir de la firma del contrato, previa formalización del acta de replanteo; de la cláusula 17ª, suspensión de las obras durante mas de 60 días acumulados, y de la cláusula 18ª d) suspensión de los trabajos por un plazo superior a cuatro semanas debido a actos u omisiones imputables al contratista.
Hasta el 14 de febrero no se inician las obras, retraso de 72 días imputable al constructor, de otra parte a primeros de octubre se paran nuevamente los trabajos, (ver libro de órdenes y acta notarial de 25 de noviembre) y todo ello debido al retraso en presentar los cálculos de los puntales y a pretender cobrar mayor importe del pactado para la ejecución de la obra.
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- Otros incumplimientos. La persona designada por l UTE carecía de la cualificación profesional exigida.
En consecuencia se insiste en que procede la resolución y condena al pago a la AIE de 1.225.418.52 ¤, diferencia entre la cantidad abonada finalmente para finalizar el aparcamiento y la contratada con UTE, 200.148.450 pesetas mas el importe de la penalización por demora en la entrega del proyecto de ejecución pactada, mas los costes de mantenimiento de la estructura empresarial y financieros, menos el aval entregado por UTE.
Se afirma que los 320.025,36 ¤ pagados por el arriostramiento estaban incluidos en el coste de las pantallas, por lo que el mayor costo real que supuso la terminación de la obra ascendió a 905.393.14 ¤.
Por el contrario la resolución pretendida por la UTE se califica de improcedente pues fue debido a la imprevisión de la UTE y a su negligente actitud en la redacción del Proyecto de ejecución y cuantificación de su oferta lo que ha llevado a la situación actual.
No cabe hablar de mutuo disenso al ser claro el incumplimiento de UTE pero en todo discrepando de la cuenta fijada en la sentencia en tal caso estaría conforme con que la obra ejecutada asciende a 129.023.589 pesetas, el coste de los gastos de implantación 31.901.505 de las que se han abonado 125.162.512 importe de las certificaciones presentadas y 953.025 certificación de lo ejecutado del Plan de seguridad, y deducir 53.247.740 coste del arriostramiento o cuando menos 49.296.740 valor en que se ha cifrado el arriostramiento conforme a la solución de junio de 2001 con lo que teniendo en cuenta el aval a favor de AIE 39.452.113, resultaría un saldo deudor a favor de la UTE de 24.964.930 pesetas.
Finalmente se concluye interesando se declare no ajustada a derecho la resolución del contrato pretendida por la UTE, se declare ajustada a derecho la pretendida por AIE y en consecuencia se condene a AIE a pagar 1.225.418.52 pesetas a la AIE con imposición de costas.
Se discute por la AIE en primer lugar la existencia de una pretendida voluntad concorde de resolución y se insiste en que hubo un desistimiento unilateral del dueño de la obra con los efectos del artículo 1594 del Código Civil.
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