STS, 10 de Abril de 2006

Con fecha 16 de junio de 2003, la Sala de lo Contencioso Administrativo ( Sección 1ª ) del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: " FALLAMOS: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso- administrativo interpuesto por " Hercesa Inmobiliaria, S.A. " contra la resolución de la Dirección General de la Oficina Española de Patentes de fecha 12 de Noviembre de 1998 ( R. LP/EJ nº 06543/98 ). Sin costas ".-

Contra dicha sentencia, interpuso recurso de casación la mercantil HERCESA INMOBILIARIA, S.A., a través de su Procurador Sr. FERNANDEZ NOVOA, que lo formalizó por escrito en base a dos motivos. El primero, formulado al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio al haber existido infracción de los actos y garantías procesales y haber causado indefensión a esta parte demandante, denunciándose expresamente, infracción del artículo 60.4 de la citada Ley de la Jurisdicción , en relación con los artículos 332.1, 149, 152.1 y 166.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y el segundo, formulado al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , por infracción de lo dispuesto en los artículos 76.1 y 12.1 de la Ley 32/1988, de 10 de noviembre, de Marcas , así como de la jurisprudencia que los interpreta. Terminó suplicando a la Sala que se dictase sentencia estimándolo, y casando y anulando la recurrida, se declarase la nulidad de las resoluciones administrativas que denegaron el acceso al registro del nombre comercial " HERCESA INMOBILIARIA ", con gráfico, permitiendo su acceso.

La parte recurrida, LA ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO, a través del Sr. ABOGADO DEL ESTADO, en el escrito correspondiente formuló su oposición a los motivos de casación, y finalmente suplicó a la Sala que en su día se dictase sentencia desestimatoria del recurso interpuesto, confirmando íntegramente la recurrida e imponiendo las costas a la recurrente.-

Posteriormente, se acordó señalar para deliberación y fallo de este recurso el día 28 de marzo de 2004, en que han tenido lugar dichos actos procesales.-

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Trujillo Mamely, Magistrado de Sala

Con fecha 23 de Octubre de 1.996 la recurrente Hercesa Inmobiliaria S.A., solicitó de la Oficina Española de Patentes y Marcas, el registro del nombre comercial "HERCESA INMOBILIARIA" y gráfico, al que correspondió el número de registro 210.568, para la "actividad de promoción y venta de viviendas, locales comerciales, edificios inmuebles, naves industriales, urbanizaciones, así como su arrendamiento". En la solicitud se describe el gráfico del siguiente modo: "en la parte superior existe una forma rectangular, cuyo lado superior está ligeramente combado, y en la parte inferior es de forma irregular, en donde se aprecia un resalte trapezoidal cerca del vértice inferior izquierdo y en el vértice inferior derecho hay un pequeño ángulo agudo. En la parte superior hay una estrella de seis puntas y en la parte inferior un rectángulo. Debajo de este aparece la palabra Hercesa inmobiliaria"; el gráfico es de color azul y de color amarillo la estrella de arriba y el rectángulo.

Con fecha 20 de Mayo de 1.998, la Oficina dictó Resolución, publicada en el BOPI el 1º de Julio siguiente, por la que se denegaba el registro del nombre comercial solicitado con base en la semejanza y riesgo de confusión existente entre la denominación solicitada y la marca número 1.665.451 HERCESA CONSTRUCTORA y gráfico, de la Clase 37.

Interpuesto recurso ordinario contra esta resolución fue desestimado por otra de la propia Oficina de fecha 12 de Noviembre de 1.998, considerando " que la aplicación al presente caso de estas pautas lleva a la conclusión de que concurren en el mismo los presupuestos aplicativos de la prohibición de registro contenida en el art. 12.1, en relación con el 81 ya citados, por existir entre los distintivos enfrentados, nombre comercial solicitado 210.568 HERCESA INMOBILIARIA y gráfico (promoción y venta de viviendas, locales comerciales, edificios inmuebles, naves industriales, urbanizaciones, así como su arrendamiento) y marca enfrentada 1.665.451 HERCESA EMPRESA CONSTRUCTORA y gráfico (servicios de construcción), un evidente grado de similitud, así como una manifiesta relación entre las áreas comerciales en las cuales despliegan sus efectos; dándose igualmente un importante riesgo de asociación".

Promovido recurso contencioso-administrativo contra esta Resolución, la recurrente adujo en los hechos que " HERCESA INMOBILIARIA, S.A. ", fue constituida en 22 de Marzo de 1.991 en tanto que la mercantil " HERCESA EMPRESA CONSTRUCTORA, S.A.", lo fue en 25 de Septiembre de 1.991 e inscrita en el Registro Mercantil el 24 de Octubre del mismo año. Que la marca número 1.665.451 HERCESA EMPRESA CONSTRUCTORA y gráfico - según reconoce en el hecho segundo de la demanda - fue otorgada por Resolución de 1º de Marzo de 1.992. Que la mercantil " HERMANOS RUBIO CIMENTACIONES Y ESTRUCTURAS S.A. ", titular de la marca número 1.665.451 HERCESA EMPRESA CONSTRUCTORA y gráfico respectivo, en ningún momento había solicitado autorización a HERCESA EMPRESA CONSTRUCTORA, S.A., para la utilización de la marca concedida. Y como fundamentos de derecho argumentó que la resolución recurrida infringía por interpretación errónea los artículos 12.1, 76.1 y 81 de la Ley 32/1.988, de 10 de Noviembre , porque: no existía identidad entre la marca enfrentada Hercesa Empresa Constructora y el nombre comercial solicitado Hercesa Inmobiliaria; no existía tampoco semejanza entre la marca y el nombre comercial ya que el grafismo del nombre y la palabra Inmobiliaria diferencian a la marca - carente de grafismo - y no inducen a error a los consumidores por su no semejanza gráfica y fonética; las actividades de la titular de la marca y la de la recurrente eran distintas y, en fin - vuelve a insistir -, que la fecha de constitución de la recurrente había sido la de 22 de Marzo de 1.991, mientras que la marca de HERCESA EMPRESA CONSTRUCTORA fue otorgada por Resolución de fecha 1º de marzo de 1.992. Terminaba suplicando se dictase sentencia por la que se revocase la Resolución administrativa impugnada y se concediese el registro del nombre comercial solicitado. Por Otrosí solicitó el recibimiento a prueba del proceso sobre las siguientes circunstancias: Actividad y clase de servicios o productos comprendidos en la marca HERCESA EMPRESA CONSTRUCTORA. Clase del Nomenclátor que ampara las actividades de tal marca, así como las que identifican su petición de nombre comercial. Gráfico de la mencionada marca 1.665.451 de HERCESA EMPRESA CONSTRUCTORA. Si la mercantil HERMANOS RUBIO CIMENTACIONES Y ESTRUCTURAS S.A., titular de la marca 1.665.451 HERCESA EMPRESA CONSTRUCTORA y gráfico respectivo, había solicitado autorización a la mercantil " HERCESA EMPRESA CONSTRUCTORA, S.A.", para la utilización de la marca concedida.

La Sala de instancia con fecha 16 de Junio de 2.003 desestimó el recurso contencioso administrativo, basándose en las sentencias consideraciones:

[...] " Toda la problemática del presente recurso contencioso- administrativo estribaría en determinar si existe la referida identidad y por lo tanto incompatibilidad entre la inscripción del nombre comercial " Hercesa Inmobiliaria " y gráfico, según tesis interpretativa que ha mantenido la Administración pública demandada en vía administrativa. Conclusión que ha de ser reafirmada por este Tribunal, por las siguientes razones jurídicas: a) A simple vista, se hace evidente que el sustantivo utilizado entre una y otra empresa para la denominación del nombre y de la marca es idéntico, " Hercesa ", a lo cual se une el objeto relacional conceptual de similitud entre el sustantivo " inmobiliaria " y el de " empresa constructora ", que induce o puede inducir fácilmente a confusión, al situarse en un marco general o global de actividad común, que genera " per sé " esa misma ambigüedad y de distante delimitación específica para el consumidor normal. Luego, tomando en consideración dicho razonamiento, existe base legal contemplada en los artículos 12.1, 76.1 y 81 de la Ley de Marcas 32/1988, de 10 de Noviembre , para entender que se da el supuesto aplicativo de la prohibición de registro contenida en el art. 12.1 de la misma para los nombres comerciales, cuando existe identidad o semejanza conceptual con una marca anteriormente registrada para designar servicios similares, como ocurre en el presente caso, que puede crear fácilmente confusión en el mercado, y según ha venido interpretando nuestro Tribunal Supremo, al delimitar el concepto jurídico indeterminado de " identidad" o " semejanza " que emplea la normativa aplicable ( Así, párrafo 1 del art. 124 del Estatuto de la Propiedad Industrial , las sentencias de 13 y 20 de Marzo de 1974; 8 de Abril, 16 de Mayo, 24 de Octubre, 5 y 13 de Noviembre de 1974; 6 de febrero, 6,21,28 y 30 de Mayo de 1975 , conformando una sólida doctrina plenamente predicable con relación al art. 12 de la vigente Ley de Marcas ). b) Frente a ello no se puede oponer el endeble argumento del hecho de que la parte actora se constituyese con anterioridad, por cuanto en virtud del art. 32 de la Ley de Marcas , como bien refiere el Abogado del Estado, el derecho sobre la marca se adquiere por el registro válidamente efectuado de conformidad con las disposiciones de la ley aplicada, pues con ello se procede a la garantización con relación a su titular del derecho exclusivo a la utilización de la marca frente a los competidores que quieran abusar de su posición y reputación, más cuando nos encontramos ante áreas comerciales similares, cuando no idénticas ( véase, en este sentido, los estatutos de las correspondientes sociedades, según se presentan en el expediente administrativo ). c) Tampoco resultan desvirtuadas tales conclusiones fáctico- jurídicas, por la prueba practicada en los autos principales; ni por la falta de la documental practicada en los autos principales, pues la misma aunque fuere admitida por la Sala, por su naturaleza y alcance no aportaría datos relevantes para concluir lo contrario de la tesis legal mantenida por este Tribunal, pues el grafismo en sí mismo deviene insuficiente para nihilizar la tesis de identidad y semejanza a la que se ha llegado con relación a los nombres comerciales en cuestión, lo que la hace innecesaria; pero a ello se uniría, que pese a su aceptación por el Tribunal, bien pudo aportarse una vez preconstituida por el recurrente con su demanda, dado el contenido de la prueba propuesta ( art. 56.3 de la Ley Reguladora ), actitud negligente que se ha visto reforzada por la parte recurrente en la fase de conclusiones ( cuya providencia de fecha 8 de febrero de 2002 fue consentida por dicha parte ), que pese a la contestación de la oficina para no materializarla y su conocimiento en esta fase, pretende que se practique por la Sala de oficio y sin el pago de las tasas correspondientes al efecto, no corriendo la posibilidad de su práctica mediante el ofrecimiento de su pago, al tratarse de un prueba propuesta por ella y que sólo a dicha parte interesa; luego ninguna indefensión real y efectiva se puede esgrimir por dicha omisión y ninguna vulneración del principio de tutela judicial efectiva desde el punto de vista procesal se le ha originado ( art. 24 de la Constitución ). Por todo ello procede desestimar el presente recurso por ser el acto administrativo definitivamente impugnado conforme al ordenamiento jurídico ( arts. 67,68 y 70, todos ellos de la Ley Reguladora ). Sin costas ( arts. 68.2 y 139, ambos de la Ley Jurisdiccional ) ".

Contra la sentencia referida se interpone el presente recurso de casación que se formula con base en dos motivos; el motivo primero al amparo del apartado c), del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio al haber existido infracción de los actos y garantías procesales y haber causado indefensión a la parte recurrente; denunciándose como expresamente infringidos los artículos 60.4 de la Ley Jurisdiccional en relación con los artículos 332.1, 149, 152.1 y 166.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y el motivo segundo al amparo del apartado d), del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional , por infracción de lo dispuesto en los artículos 76.1 y 12.1 de la Ley 32/1.988, de 10 de Noviembre , de Marcas y de la jurisprudencia que los interpreta.

El primer motivo articulado, - que lo está defectuosamente en cuanto mezcla cuestiones de forma con otras propiamente de fondo, lo que quizás sería suficiente para su desestimación -, denuncia como se acaba de señalar, el quebrantamiento de formas esenciales del procedimiento, de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que en este último caso se haya producido indefensión, esto es el segundo de los contenidos integrantes del apartado c) del artículo 88.1, cuya disciplina procesal se completa en el apartado 2 del indicado precepto, según el cual " la infracción de las normas relativas a los actos y garantías procesales que producen indefensión sólo podrá alegarse cuando se haya pedido la subsanación de la falta o transgresión en la instancia de existir momento procesal oportuno para ello", siendo por ello requisitos para su procedencia: 1º, que se hubiere incurrido en infracción de una norma reguladora del proceso, como pueden ser las normas reguladoras del procedimiento de prueba; 2º, que se trate de infracción que tenga transcendencia; 3º, que se haya producido indefensión; y, 4º que se hubiese pedido la subsanación de la falta o transgresión.

La parte actora aduce como fundamento de su recurso que había solicitado como documental, además de la de tener por reproducido el expediente administrativo, remitido por la demandada, otra " Más Documental " consistente en lo siguiente: " 1) Actividad y clase de servicios o productos comprensivos de la marca num. 1.665.451 de HERCESA EMPRESA CONSTRUCTORA, cuyo titular es la mercantil HERMANOS RUBIO CIMENTACIONES Y ESTRUCTURAS, S.A.. 2) Clase del Nomenclátor que ampara la actividad de la marca num. 1.665.451 de HERCESA EMPRESA CONSTRUCTORA. 3) Clase del Nomenclátor que ampara la actividad del nombre comercial num. 210.568 HERCESA INMOBILIARIA solicitado por mi poderdante y que ha dado origen a este pleito. 4) Gráfico de la marca num. 1.665.451 de HERCESA EMPRESA CONSTRUCTORA, cuyo titular es la mercantil HERMANOS RUBIO CIMENTACIONES Y ESTRUCTURAS, S.A.. 5) Expediente administrativo tramitado para la concesión de la marca de la marca num. 1.665.451 de HERCESA EMPRESA CONSTRUCTORA".

Y que esta prueba, solicitada y admitida por la Sala de Instancia, no se había practicado porque por la Oficina demandada en el procedimiento, sin la preceptiva intervención de su representante y director legal el Sr. Abogado del Estado, se había negado a aportar tales documentos ignorando la obligación que tenía de hacerlo, a tenor de lo dispuesto en el artículo 332.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En segundo lugar, que la comunicación dirigida por la Oficina explicando la razón por la que no aportaba los documentos requeridos, fue unida a los autos sin adoptar resolución alguna que le fuese notificada, con lo que se infringía lo establecido en el artículo 149 de la citada Ley , lo que originó que la parte desconociese tal escrito presentado por la demandada, por lo que, en consecuencia, todo lo practicado con posterioridad era nulo por virtud de lo dispuesto en el artículo 166.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Que la parte había denunciado la falta de práctica de la prueba documental en el momento en que tuvo conocimiento de ello, cuando se le dio traslado para conclusiones, en cuanto la diligencia por la que se le daba este traslado se limitó a decir que practicadas las pruebas se unieran a las actuaciones, por lo que en el escrito de conclusiones explicó que era la única opción procesal que tenía para que se practicase, y solicitaba su práctica como diligencia para mejor proveer, por lo que entendía que había procedido a la subsanación de la falta.

En efecto, la Sección 1ª de esta Sala Jurisdiccional, por Auto de 6 de Octubre de 2.005 , siguiendo la doctrina establecida entre otras por las sentencias de este Tribunal Supremo de 3 de Mayo de 1.994, 25 de Febrero de 1.995, 27 de Mayo de 1.996, 22 de Octubre de 1.998 y 31 de Mayo de 2.002 , frente a la objeción opuesta en el trámite de admisión sobre la inadmisibilidad del recurso de casación al no haberse solicitado la subsanación de la falta, conforme al apartado 2 del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional , entendió que la parte recurrente había cumplido ese requisito, que debe entenderse efectuado en el otrosí del escrito de conclusiones, momento procesal posterior al traslado de las pruebas practicadas que debe considerarse como oportuno para ello toda vez que al demandante en la instancia no se le notificó la comunicación de la Oficina Española de Patentes y Marcas, denegando la remisión de la prueba documental solicitada y cuya práctica había sido solicitada y admitida.

Ahora bien, lo anterior no demuestra ni que se hubiesen producido las transgresiones que se denuncian ni que se hubiese ocasionado indefensión. Porque, en efecto, más que una denegación de la prueba lo que se hizo por la Oficina Española de Patentes y Marcas fue comunicar al Tribunal de Instancia que al tratarse de prueba de parte, esta debía acreditar el pago de las tasas reglamentarias previstas en el artículo 332 del Estatuto de la Propiedad Industrial , vigente por remisión del artículo 31 del Reglamento de Ejecución de la Ley 32/1.998, de 10 de Noviembre, aprobado por Real Decreto 645/1.990 . Es decir, no se negó a la práctica de la prueba, como sostiene la recurrente, sino que se limitó a exigir el cumplimiento de un requisito preciso para la expedición del certificado.

La parte adujo frente a ello en el escrito de conclusiones que tales preceptos estaban derogados expresamente por la Disposición Derogatoria Unica, así como por Disposición Final Tercera de la Ley 17/2001, de 7 de Diciembre de Marcas , que entró en vigor el 31 de Julio de 2.002, con lo que la contestación al escrito de petición de la prueba documental, efectuada ya el 13 de Agosto de este último año, estaba exigiendo una obligación inexigible. Mas olvida al razonar así que el nuevo Reglamento de Ejecución de la ya vigente Ley de Marcas, aprobado por Real Decreto 687/2.002, de 12 de Julio , que entró en vigor el mismo día de la entrada en vigor de la Ley de Marcas, también en su artículo 54.5 , sigue disponiendo que para la obtención de copias de los expedientes deberá pagarse la tasa correspondiente, con lo cual no se produjo la transgresión del artículo 332.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que denuncia la parte, respecto del deber de exhibición de entidades oficiales.

Por su parte, la propia sentencia de instancia, en el apartado c), de su Fundamento Jurídico Segundo, advierte que la parte al solicitar la prueba como diligencia para mejor proveer no siquiera hizo ofrecimiento del pago de esas tasas al proponerla en tal concepto. Por otro lado, aunque efectivamente aquella comunicación de la Oficina, que podía remitir directamente a la Sala sin necesidad de que lo hiciese a través del Sr. Abogado del Estado, debió haberle sido notificada a la parte, el que no se le notificara aunque suponga transgresión procesal del artículo 149 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no tiene transcendencia para que origine la nulidad de lo actuado; buena prueba de ello es la misma parte trató de remediarlo, al pedir esa diligencia para mejor proveer, teniendo en cuenta, en todo caso, que esta es una facultad del órgano jurisdiccional y no una obligación que le imponga la Ley.

A mayor abundamiento, como razona certeramente la sentencia de instancia en el apartado c) del Fundamento Jurídico citado, la prueba propuesta no tendría relevancia alguna ni aportaría datos relevantes para la resolución del proceso. Por un lado, porque los testimonios interesados aparte de constar ya algunos de ellos en el expediente administrativo remitido a la Sala, otros como el del gráfico de la marca o la actividad desarrollada o Clases del Nomenclátor en que están incluidas las actividades, no son datos precisos para aquella resolución. En un caso, por el distinto ámbito del concepto del nombre comercial y del de la marca, ya que el primero sirve para identificar a la persona física o jurídica en el ejercicio de su actividad de las actividades idénticas o similares y la marca por ser el signo o medio que distingue o sirve para distinguir en el mercado productos o servicios de una persona, de productos o servicios idénticos o similares de otra persona. En otro, porque normalmente las marcas y los nombres comerciales se piden normalmente por sus denominaciones más que por los gráficos que puedan tener, aunque con ello se adelante en la resolución de la cuestión de fondo, como también lo es la de que la inclusión en una u otra Clase del Nomenclátor de los productos o servicios no es decisiva para la distinción, sino que lo será la mayor o menor afinidad de unos y otros. Y esa es precisamente la tarea encomendada a la Sala de Instancia, que ha dado la respuesta adecuada; a lo que añade, además, una razón de peso para la inexistencia de indefensión, que pone de relieve la propia sentencia de instancia que en el trámite de conclusiones tuvo que pronunciarse sobre la falta de práctica de la prueba solicitada, cual es que el propio contenido de la prueba propuesta, que incluso debió ser aportada por la parte en la demanda, conforme a lo dispuesto en el artículo 56.3 de la Ley Jurisdiccional .

Ciertamente se infringió el artículo 149 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pero, al no tratarse en este caso de infracción que tenga la transcendencia que le atribuye la parte por aplicación del artículo 166.1 y 2 de esta Ley , ni que se haya producido indefensión alguna ocasionada por el Organo Jurisdiccional, ha de ser desestimado.

El segundo motivo de casación se articula, dijimos, al amparo del apartado d), del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional , por infracción de lo dispuesto en los artículos 76.1 y 12.1 de la Ley 32/1.988, de 10 de Noviembre, de Marcas , y de la jurisprudencia que los interpreta.

Además de reiterar los argumentos de la instancia, se fundamenta, en síntesis, la pretensión impugnatoria, relacionando la insistencia en la indefensión que le ha producido la falta de prueba con la inexistencia de la identidad a que hace referencia la sentencia, cuando hay que distinguir entre identidad y semejanza entre los términos utilizados en el artículo 12.1 de la Ley de Marcas , entendiendo que la coincidencia de nombres comerciales (sic) sólo es parcial y en uno de los términos, pero que la recurrente había añadido a su nombre la expresión Inmobiliaria que se refiere a "cosas inmuebles" con lo que existe diferenciación y eficacia individualizadora que aleja toda igualación o enmascaramiento con el vocablo enfrentado " Empresa constructora ", que es un adjetivo que significa también "que construye", lo que comporta que tales adjetivos añadidos están dotados de la suficiente carga semántica y eficacia particularizadora para producir una auténtica identificación entre los adjetivos respectivos para que se produzca una diferenciación entre las empresas, suficiente y apta para no inducir a error a los clientes ni en el mercado. Aduce, además, que no se ha tenido en cuenta el grafismo de la marca y el nombre por lo que no se ha llevado a efecto un examen conjunto de todos los elementos. Concluyendo con que es doctrina jurisprudencial la de una aminoración de las exigencias de los signos diferenciales en los supuestos de que el nombre comercial coincida con la razón social del solicitante.

En definitiva, tal como se expresa en la transcripción literal del Fundamento Jurídico Segundo de la sentencia de instancia, la recurrente se limita a discrepar de las conclusiones a que ha llegado la sentencia, lo que, en el estrecho marco de un recurso de casación, no es posible fuera de los supuestos de la infracción de preceptos de prueba tasada o que las conclusiones a que se lleguen sean irrazonables o arbitrarias. Lo que en este caso tampoco ocurre.

Hemos de comenzar señalando que la única cautela que la Ley de Marcas reconoce a la aplicación de la normativa de marcas a los nombres comerciales es la que expresamente recoge el artículo 81 de aquella, que solamente excluye la proyección a los nombres comerciales de aquellas normas cuya aplicación resultara incompatible con su propia naturaleza. Pero en modo alguno ocurre semejante incompatibilidad con las normas que pretenden evitar la confusión en el mercado entre las distintas marcas, que son plenamente aplicables a los nombres comerciales. En efecto, respecto a éstos concurre el mismo interés público en salvaguardar la distintividad propia de los signos entre los propios nombres comerciales y respecto a las marcas, puesto que igualmente pernicioso que la confusión o asociación entre distintas marcas resulta la confusión o asociación entre nombres comerciales o entre nombres comerciales y marcas; en este último caso, por ejemplo, se podría hacer creer equivocadamente al público consumidor que un nombre comercial perteneciera a una determinada empresa por confusión o asociación con una marca de otra. De ahí que no resulte vulnerado tampoco el artículo 76 de la propia Ley de Marcas en cuanto se limita a establecer el concepto de nombre comercial, distinguiéndolo, es cierto, de la definición de marca, pero al que le es de aplicación lo relativo a las marcas, en lo que no sea, como hemos dicho, incompatible con su naturaleza.

Por otra parte, es claro que existe jurisprudencia referida a una mayor flexibilidad en la aceptación de un nombre comercial cuando el mismo coincide con la razón social de la empresa solicitante. Pero dicha flexibilidad tiene sin duda el límite de las prohibiciones establecidas por la Ley de Marcas para evitar la confusión o asociación entre signos distintivos y, apreciado el riesgo de que se produzca tal confusión o asociación, el registro del nombre comercial se hace inviable. Y así hemos rechazado expresamente en las sentencias de 14 de Noviembre, 1º de Diciembre de 2.003, 27 de Diciembre de 2.004 y 13 de Marzo de 2006 , el criterio de aminoración de la exigencia de diferencias para los signos que coincidan con la denominación, razón social o anagrama de la entidad peticionaria, criterio que es difícilmente aceptable en la nueva Ley de Marcas, con la exigencia de los requisitos para proceder a la inscripción; de lo contrario, como decíamos en esas sentencias citadas - aunque no deje de existir alguna discrepante como una que cita la parte -, que siendo una de las finalidades que se trata de conseguir en la Ley de Marcas a través del registro, la defensa de los consumidores, quedaría frustrada en los casos en que permitiera dar protección a un nombre comercial que puede confundirse con una marca ya inscrita. También tenemos reiterado que las citas jurisprudenciales que se hacen en los escritos de estos recursos tienen siempre un valor relativo, pues no cabe la menor duda de que frente a ellas pueden alegarse otras en sentido contrario, no porque sean contradictorias sino porque responden a casos que revisten peculiaridades diferenciables de ellas.

Así, despejadas ya las objeciones de la parte actora sobre el rigor con el que se puede aplicar a los nombres comerciales el artículo 12.1.a) de la Ley de Marcas , es preciso recordar la constante y reiterada jurisprudencia de esta Sala sobre la imposibilidad de revisar en casación las apreciaciones de hecho efectuadas en la instancia, debido al carácter extraordinario del recurso de casación, limitado a la revisión de la recta interpretación del derecho. Así, al estar motivado el juicio efectuado por la Sentencia recurrida en la incompatibilidad entre el nombre comercial solicitado y las marcas opuestas, que no incurre en error de derecho respecto a los criterios de comparación entre marcas establecidos por una abundante jurisprudencia - alguna de las sentencias que la parte cita, llevan a la conclusión contraria a la que se sostiene en el recurso - y que no puede ser tachada de irrazonable o arbitrario, nos está vedado proceder a su revisión.

Por el contrario, la sentencia de forma razonable y motivada, establece el riesgo de confusión derivado de la identidad conceptual tanto entre los sustantivos utilizados como de las actividades de que se predican, porque aunque pueda existir cierta discrepancia entre actividades, en un caso inmobiliaria ( promoción y venta de viviendas, etc) y en otra servicio de construcción (de viviendas, locales comerciales, etc), es innegable que entre la actividad inmobiliaria y la construcción existe una relación de actividad, que si bien puede revestir diferencias de matiz, son inapreciables para el consumidor medio, esto es, la persona dotada de raciocinio y facultades perceptivas normales, que percibe la marca o el nombre como un todo sin detenerse a examinar sus diferentes detalles ni menos aún los conceptos jurídicos de promotor o constructor y al que también va dirigida la protección, y que puede perfectamente confundir o asociar el nombre solicitado con la marca prioritaria.

Sin que por fin, tenga transcendencia alguna que la mercantil actora se constituyese con anterioridad a la otra mercantil - " Hercesa Empresa Constructora, S.A. " -, puesto que el artículo 3º de la Ley de Marcas , establece que el derecho sobre la marca se adquiere por el registro válidamente efectuado de conformidad con las disposiciones de la misma.

El rechazo de los dos motivos de casación comporta la desestimación del recurso de casación, con la consiguiente imposición de costas a la parte que lo ha interpuesto, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción .

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,