STS, 28 de Febrero de 1995

Se alza contra el fallo absolutorio dictado por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada de 23 de abril de 1994, el recurso de casación mixto de quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuesto por la plural acusación particular. El recurso se desenvuelve en seis diferentes motivos, de los que tres son de quebrantamiento de forma (el segundo, cuarto y quinto se apoyan expresamente en los números 3º y 1º del art- 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). Otro motivo aduce violación del precepto costitucional, figurando en el ordinal primero de todos y se reconduce por la vía del nº 1º del art. 849 del citado texto procesal penal, denunciando la violación de los artículos 24.1 y 120.3 de nuestro Texto fundamental, en relación con los artículos 142,2º y 741,1º de la citada ley adjetiva, por la falta de motivación.

Los motivos tercero y sexto, ambos acogidos al cauce de infracción de Ley, denuncian, respectivamente, el error de hecho y de derecho en la resolución impugnada.

Ello comporta el orden lógico, determinado también por la Ley (arts. 901 bis a) y 901 bis b) de la LECr.) de examen por esta Sala de tales motivos. Así debe examinarse prioritariamente el recogido como primero en el recurso, en cuanto se refiere a la vulneración de un derecho fundamental y, de ser acogido, produciría consecuencias semejantes a las de los demás motivos "pro forma". Sucesiva y correlativamente deben ser tratados en su caso, los motivos segundo, cuarto y quinto y, tan sólo en el supuesto de que fueran desestimados todos los precedentes, procedería el examen del motivo tercero, que de ser estimado podría abrir la vía del número sexto en la segunda sentencia.

El primer motivo denuncia inmotivación en la sentencia impugnada y, en consecuencia, alega la falta de tutela efectiva para los recurrentes, tras un profusa cita de resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala de casación. Aducen los querellantes, que habían hecho hincapié en la discordancia entre el contenido de la licencia de obras otorgada a la entidad DIRECCION001. y las Normas Subsidiarias de Planeamiento Municipal, vigentes a la sazón, consintiendo el querellado, Alcalde de la localidad, no sólo en el cambio del uso residencial en hotelero, lo que era, en definitiva, lo menos importante, sino en aumentar de forma considerable la edificabilidad del terreno, de tal modo que como aparece probado en los autos, tal incremento supuso nada menos que 10.326 m2. edificados, lo que a la vista de la normal repercusión sobre el metro cuadrado representa para la sociedad concesionaria una ganancia extra e ilegal de más de 200 millones de pesetas. Sin embargo, inexplicablemente ello se soslaya en el antecedente de hechos probados.

Estima por ello la parte recurrente que determina así la carencia de motivación en la sentencia de instancia, añadiendo que la Sala a quo no recoge, ni explicita de qué forma llegó a su conclusión, o lo que es lo mismo, la prueba que tuvo en cuenta para mantener su opinión. Critican, por último, los recurrentes la conclusión fáctica relativa a que las Normas Subsidiarias eran equívocas y que la construcción se encuentra proyectada sobre suelo dividido en dos zonas, una permitida y otra prohibida.

El motivo tiene que ser desestimado, pese a aparecer apoyado por el Ministerio Fiscal en el acto del juicio.

El derecho a la tutela judicial efectiva tiene un contenido complejo que incluye, entre otros, la libertad de acceso a Jueces y Tribunales, el derecho a obtener un fallo de éstos y, como precisa la sentencia 32/1982, también el derecho a que el fallo se cumpla, como recogen las sentencias del Tribunal Constitucional 26/1983, de 13 de abril y 89/1985, de 19 de julio-. Supone que en todo proceso judicial debe respetarse el derecho de defensa contradictorio de las partes contendientes, o que debieran serlo legalmente, mediante la oportunidad dialéctica de alegar y justificar procesalmente el reconocimiento de sus derechos e intereses -sentencia 4/1982, de 8 de febrero-.

El principal intérprete de nuestro Texto fundamental se ha cuidado de advertir que la invocación del art. 24 de la Constitución no permite constitucionalizar todas las reglas procesales, ni dar relevancia constitucional a cualquier decisión judicial que aplique una norma procesal -sentencias 171/1991, de 16 de septiembre y 212/1991, de 11 de noviembre-. En todo caso, no comprende la obtención de pronunciamientos conformes con las peticiones o intereses de las partes, ni cuya corrección o acierto sea compartida por ellas, sino razonadas judicialmente y que ofrezcan respuesta motivada a las cuestiones planteadas -sentencias 202/1987, de 17 de diciembre, 1/1988, de 20 de enero, 33/1988, de 29 de febrero, 40/1989, de 16 de febrero y 230/1992, de 14 de diciembre- ya que este derecho fundamental consiste en la obtención de una resolución de fondo, razonada y razonable -sentencias 163/1989, de 16 de octubre y 2/1990, de 15 de enero-.

Ello reconduce la cuestión al tema de la motivación, pero esta se refiere exclusivamente a los argumentos jurídicos esgrimidos y cumple tal exigencia, siempre que la resolución conjunta o no pormenorizada de los mismos de respuesta suficiente a los argumentos esgrimidos por las partes -sentencias 12/1987, de 5 de febrero y 28/1987, de 5 de marzo- bastando, a efectos del control constitucional, con que dicha motivación ponga de manifiesto que la decisión judicial adoptada responda a una concreta interpretación y aplicación del Derecho ajena a toda arbitrariedad y permita una eventual revisión jurisdiccional mediante los recursos legalmente establecidos -sentencia 196/1988, de 24 de octubre-.

En todo caso, el requisito de la motivación no se extiende con carácter general a que la fundamentación recoja de forma expresa el resultado de las pruebas practicadas, que refleja el proceso de formación de la convicción del órgano jurisdiccional de instancia -ha expresado esta Sala de casación en sentencia de 12 de mayo de 1856- y se debe entender cumplida tal exigencia cuando el Tribunal haya recogido los hechos a que aplica el derecho y la inferencia de ésto ha de partir de la Ley -sentencia de 29 de enero de 1990- sin que se requiera una pormenorización de las pruebas practicadas, exponiendo los criterios que han servido de base para la formación de su conciencia, porque esto, aún cuando fuera conveniente, no viene impuesto por ningún precepto -sentencia de 26 de junio de 1989-.

La exigencia de motivación no se extiende a que se recoja de forma expresa el resultado de las pruebas practicadas que refleje el proceso de formación de la convicción del órgano jurisdiccional de instancia, lo que recoge el Tribunal Constitucional en su sentencia de 17 de diciembre de 1985 y sólo se exige para los supuestos de prueba indiciaria y en sentencia condenatoria y conectado con el principio de presunción de inocencia -sentencias, por todas, de 26 y 27 de febrero, 14 de marzo, 6 de abril, 26 y 30 de mayo, 18 de octubre y 20 de diciembre de 1990, 28 de febrero de 1991, 15 de mayo de 1992, 760/1993, de 5 de abril y 1712/1 994, de 3 de octubre-.

La parte recurrente confunde la falta de fundamentación con las omisiones fácticas, porque la sentencia recurrida no puede decirse que se halle carente de motivación, pues razona con referencia a los hechos declarados probados la normativa de la figura penal de la prevaricación de la autoridad o funcionario administrativo, para declarar su inaplicabilidad. No se encuentra ausente la motivación o el razonamiento discursivo. Los dos primeros fundamentos jurídicos contienen copia de argumentos y diversidad de razones para no aplicar al supuesto fáctico descrito en el relato histórico de los hechos probados el artículo 358 del Código Penal.

En definitiva lo que se denuncia son omisiones fácticas y no es esta la vía adecuada, ni siquiera con el apoyo constitucional con que se reviste y ampara el motivo, para incongruentemente aducir determinadas omisiones fácticas que se desearía ver recogidas o aducir errónea apreciación probatoria.

El motivo debe ser desestimado por ello.

El segundo motivo se articula al amparo del art. 851,3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no haberse resuelto en la sentencia todos los puntos que fueron objeto de acusación. Aducido "ad cautelam" e íntimamente relacionado con el precedente, ha sido impugnado por el Ministerio Fiscal y las defensas y debe correr igual suerte desestimatoria. Las omisiones fácticas que la parte desearía ver reflejadas en el hecho probado no pueden generar este vicio procesal a que el motivo se acoge. Se plantea por los recurrentes el tema de la incongruencia omisiva, también denominada fallo corto que requiere para su apreciación según reiterada doctrina de esta Sala de la que son exponente las sentencias de 24 de mayo, 9 de julio y 2 de noviembre de 1991): 1) Que se refiera a cuestiones jurídicas suscitadas por las partes en sus escritos de conclusiones. 2) Que caso de existir tal planteamiento, no se haya dado por el Tribunal sentenciador una respuesta adecuada al tema que se ofrece ante él, respuesta que puede ser expresa o implícita, ya que la no estimación de lo alegado supone su desestimación implícita. 3) Que aún existiendo el vicio, si la omisión puede ser subsanada por esta Sala de casación por existir un motivo de fondo que postula la aplicación de la cuestión omitida, el recurso por quebrantamiento de forma ha de ser desestimado, teniendo en cuenta el derecho a un proceso que, como derecho fundamental proclama el art. 24 de la Constitución Española y 4) También establece la jurisprudencia de esta Sala que el defecto procesal no existe, y sí una desestimación implícita, cuando la decisión que adopte el Tribunal de instancia, sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte -sentencias de 3 y 15 de junio, 25 de octubre de 1988 y 17 de enero de 1992, entre otras-.

Nunca puede existir tal vicio procesal cuando la sentencia no recoge todos los hechos que pudieran entenderse probados, ni cuando falta contestación a los distintos argumentos utilizados por las partes en defensa de sus respectivas posturas -sentencias 1267/1993, de 1 de junio y 993/1994, de 7 de mayo de 1994, entre otras muchas-.

El motivo tiene que perecer porque incide en la misma línea argumental que el precedente y pone el acento en omisiones fácticas en el hecho probado.

El cuarto motivo es al amparo del art. 851,1º de la Ley procesal penal, aduciendo contradicción entre los hechos probados.

La contradicción que se produce, a juicio de la parte recurrente, radica en que en el hecho probado se proclama que la "solicitud de Licencia de Obras llevaba al dorso el informe jurídico del Secretario en sentido desfavorable, toda vez que al día de la fecha de la solicitud no había sido aprobada por parte de la Comisión Provincial la modificación puntual de las normas subsidiarias a que hacía referencia el proyecto de la obra" y por otro lado se dice que "no queda acreditado que la actuación del Alcalde la realizara con pleno conocimiento de ser contraria a la Ley".

El motivo ha sido apoyado por el Ministerio Fiscal, pero tiene que decaer, habida cuenta la constante y pacífica doctrina de esta Sala.

Como recogió la jurisprudencia de este órgano de casación, resumida en su sentencia 877/1993, de 20 de abril, es reiterada la doctrina de esta Sala -por todas, sentencias de 24 de septiembre y 15 de octubre y 23 de diciembre de 1991, 20 de febrero, 3 y 12 de marzo, 10 de abril y 8 de mayo de 1992- que para que se produzca contradicción en los hechos probados se requiere inexcusablemente: a) Que la misma sea interna, esto es, tiene que darse entre los pasajes del hecho probado, pero no entre éstos y los fundamentos jurídicos. b) Ha de ser gramatical y no conceptual, ya que para corregir tal contradicción existen otros cauces impugnativos, o sea in terminis , de forma que el choque de las diversas expresiones origine un vacío que arrastre la incongruencia del fallo, porque la afirmación de uno implique la negación del otro. c) Que sea manifiesta e insubsanable, en cuanto la oposición antitética y de imposible coexistencia simultánea y de armonización, ni siquiera con la integración de otros pasajes del relato. d) Esencial y causal respecto al fallo.

Ya de manera explícita, la doctrina jurisprudencial de esta Sala a partir de la sentencia de 13 de noviembre de 1984 destacó, que el art. 851,1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no se refiere en absoluto a la contradicción ideológica y sí a la in términis , es decir, a que dos hechos comprendidos en el relato fáctico sean contradictorios e inconciliables entre sí, lo que se repitió en la de 3 de octubre de 1986 al expresar que la antítesis o antinomia ha de reunir los requisitos de gramatical y no conceptual o interna. En idéntico sentido se han pronunciado las de 7 de febrero, 27 de marzo y 2 de noviembre de 1989, exigiendo que sea gramatical y no conceptual, concluyendo que la única que ampara el precepto es la in terminis , pero no la conceptual, repitiéndose tal doctrina en las de 16 de mayo y 13 de julio de 1990, especialmente ésta última proscribe tajantemente la contradictio ideológica y continuando la línea jurisprudencial, en las más recientes de 14 de abril y 15 de octubre de 1991 que excluyen la conceptual, por existir para ella otros cauces impugnativos y, finalmente, las más recientes y próximas al momento, de 20 de febrero, 12 de marzo, 10 de abril y 4 de junio de 1992, recogen que el art. 851,1º de la Ley procesal penal no contempla las contradicciones lógicas, sino puramente léxicas y de carácter gramatical.

En igual sentido se pronunció la sentencia de 12 de abril de 1993.

La contradicción no se refiere pues a la contradicción ideológica y sí a la "in terminis", es decir a que los hechos incluidos en el relato fáctico sean contradictorios e irreconciliables entre sí -sentencias de 13 de noviembre de 1984, 3 de octubre de 1986 y 5 de noviembre de 1992- al expresar que la antítesis ha de reunir los requisitos de gramatical y no conceptual o interna. O sea, los hechos que se dicen contradictorios han de ser totalmente opuestos, incompatibles, antitéticos e imposibles de coexistencia simultánea, pero nada de esto ocurre en la sentencia impugnada. No existe vacío alguno, ni contradicción en los hechos porque la solicitud de licencia llevara al dorso un informe en sentido desfavorable con la falta de constancia acreditativa de que la conducta del Alcalde se realizara con pleno conocimiento de su contraria a la Ley.

Aún partiendo de que el acusado hubiera leído el informe -sobre lo que el hecho probado no se explicita- del solo informe al dorso de la solicitud de licencia no se deduce "per se" que su actuación tuviera que ser conscientemente antijurídica. Actúan plurales datos de inferencia para recoger cristalizada en el factum tal afirmación no demostrable por prueba directa por referirse al mundo interior de la persona, interno, subjetivo y anímico en el que tienen que jugar diferentes factores que la Sala de instancia tiene que valorar y ponderar. Otra cosa es que no explicite los datos y el camino que llevan a tal resultado, lo que evidentemente supone un vicio censurable por no explicar las razones y convertir la racionalidad de la sentencia en un mero acto de imperio, pero ello no determina la contradicción apuntada.

El motivo debe ser desestimado por ello.

El motivo quinto se articula al amparo del art. 851,1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por consignar en los hechos probados conceptos jurídicos predeterminantes del fallo. La predeterminación del fallo se encuentra a juicio de los recurrentes en el pasaje del relato histórico que dice así: "No queda acreditado que la actuación del Alcalde se realizara con pleno conocimiento de ser contraria a la Ley".

A este respecto conviene recordar la doctrina de esta Sala sobre la predeterminación del fallo, recogida en la sentencia 190/1994, de 3 de febrero. El quebrantamiento de forma recogido en el inciso final del número 1º del art. 851 de la ley procesal penal, encuentra su razón de ser en evitar la sustitución de un hecho o sucesión de hechos, elemento fáctico de la sentencia penal, por un concepto jurídico, en cuanto significa una irrazonable anticipación conceptual de la subsunción jurídica que ha de realizarse lógica y cronológicamente después de tal exposición fáctica, pretendiendo así impedir el pre-juicio que por su irrazonabilidad es fuente de injusticia al traducir, además, en consecuencias perjudiciales para el afectado en cuanto generadoras de indefensión por coartar o aminorar las posibilidades negatorias de determinadas conductas y actuaciones no descritas en la resolución judicial que ha reemplazado el relato puro y aséptico del hecho por su significación.

Una reiterada doctrina jurisprudencial ha recogido que la predeterminación del fallo requiere para su estimación: a) Que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) Que tales expresiones sean por lo general asequibles tan sólo para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común; c) Que tengan valor causal respecto al fallo y d) Que suprimidos tales conceptos jurídicos dejen el hecho histórico sin base alguna -por todas, sentencia de 23 de diciembre de 1991-. La predeterminación del fallo precisa pues la utilización de expresiones técnicamente jurídicas y con virtualidad causal respecto al fallo -sentencias de 27 de febrero y 4 de octubre de 1982, 14 de febrero de 1986, 19 de febrero y 13 de marzo de 1987, 26 de enero, 13 de marzo y 14 de abril de 1989, 18 de septiembre de 1991 y 17 de enero de 1992-. O sea, cuando la descripción del hecho se reemplaza por su significación - sentencias de 12 de marzo y 11 de octubre de 1989-. En un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues si en los mismos se describe una conducta subsumible en un tipo penal, la consecuencia lógica se infiere aunque se describa en la parte dispositiva o fallo de la sentencia pero no es este el sentido, sino que se produce exclusivamente por la utilización en el factum de expresiones técnicamente jurídicas que definan y den nombre a la esencia del tipo aplicable y aplicado, expresiones ajenas al gran público y al lenguaje común, con un valor causalista del fallo, o sea predeterminación eficaz y causal, por lo que si suprimidos tales anómalos conceptos jurídicos incrustados en el relato no dejan el hecho histórico sin base alguna, huérfano de intelegibilidad y sentido, el vicio procesal no existe.

La argumentación del motivo no puede estar más carente de fuerza suasoria, pues al referirse a la fórmula utilizada en el art. 358,1 del Código Penal para definir la prevaricación administrativa, se queda con la locución "a sabiendas" y la contrasta con lo expresado en el hecho probado a que el Alcalde no realizara su actuación con pleno conocimiento de ser contraria a Derecho su actuación. Pero, ni el hecho probado utiliza tal expresión "a sabiendas", que por otra parte es genuinamente tradicional y de uso común en el habla castellana y al no emplear ninguna frase de significado exclusivamente técnico jurídico, accesible tan solo a los estudiosos y conocedores de esta ciencia, ni encontrarse tales expresiones en el núcleo de la tipicidad de la figura, malamente puede reputarse existente el vicio denunciado.

Cosa distinta es que tal inferencia no debiera encontrarse en el hecho probado y sí en el oportuno fundamento jurídico, pero ello, que es censurable desde la pura ortodoxia procesal, no genera el vicio denunciado que nace de la utilización de expresiones técnicamente jurídicas y con virtualidad causal respecto al fallo, o sea la utilización de términos puramente jurídicos utilizados por la norma penal para definir al delito o que afecte a su propia esencia, sin que su propia utilización se comparta por el lenguaje común no especialista en Derecho.

El motivo que ha sido impugnado por el Ministerio Fiscal en la vista debe decaer por las razones expuestas.

El motivo tercero del recurso de la acusación particular se ampara en el cauce procesal del nº 2º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haber existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en los autos que demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Cita como documentos demostrativos del error facti : a) El Informe del Secretario de Ayuntamiento de DIRECCION000de 20 de febrero de 1990 -folio 3 de la documental municipal-; b) Ficha de las Condiciones Urbanísticas de las Obras de 9 de febrero de 1990 -documento nº 10 de los aportados por el Ayuntamiento-; c) El certificado de la Secretaria del Ayuntamiento en relación con el visado urbanístico de 16 de febrero de 1990 del Proyecto de DIRECCION001(documento 11 del Ayuntamiento); d) El acuerdo de la Comisión Provincial de Urbanismo de Granada de 24 de octubre de 1990 que desaprobó la Modificación Puntual de las Normas Subsidiarias de Planeamiento de DIRECCION000(documento nº 17 del Ayuntamiento); e) El mencionado del Colegio Oficial de Arquitectos de Andalucía Oriental (sede de Granada) de 25 de marzo de 1991, que obra a los folios 31 y siguientes de los autos; f) documento en que consta el Dictámen del Arquitecto forense, Don Carlos Danielde 15 de febrero de 1994 -folios 177 a 183 de los autos-.

El motivo apoyado por el Excmo. Sr. Fiscal en el acto de la vista del recurso debe ser acogido. Pocas veces, como en este caso, ha encontrado este cauce casacional tan correcta aplicación, porque es normal que intenten utilizar vías no documentales para demostrar un error y se pretende por tan anómalo cauce una nueva apreciación de las pruebas, más próxima a las subjetivas aspiraciones de los recurrentes que a la realidad de la denuncia del error de hecho.

Aquí nada de esto ocurre, todos los escritos utilizados revisten carácter documental, son literosuficientes, se han producido fuera de la causa, pero obran en ella y todos ellos demuestran paladinamente la equivocación del juzgador sin estar contradichos por otras pruebas.

El error de hecho en la apreciación de las pruebas aparece condicionado, según la doctrina de esta Sala (sentencias de 21 de julio de 1988, 21 de febrero y 24 de julio de 1989, entre otras) por los requisitos siguientes: a) Que se invoque error de hecho en la apreciación de las pruebas cometido por la Audiencia; b) Que dicho error se evidencie mediante la cita del documento o documentos; c) Que los referidos documentos se encuentren incorporados a la causa, lo que quiere decir que obren en ella; y d) Que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada, desmentida o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa, a lo que debe añadirse también el elemento denominado de literosuficiencia, que comporta que el documento o documentos citados basten por sí mismos, sin necesidad de acudir a acreditamientos de menor rango, para probar el error de hecho que se denuncia y que con ellos se intenta demostrar.

El Informe del Secretario del Ayuntamiento de 20 de febrero de 1990, decía literalmente "se emite en sentido desfavorable a la concesión de la precedente licencia de obras, toda vez que, al día de la fecha no ha sido aprobada ni inicial, ni provisional ni definitivamente por parte de la Comisión Provincial de Urbanismo, la modificación puntual a que se hace referencia en el Proyecto y en virtud del cual el mismo ha sido visado por el Colegio de Arquitectos". Tal documento sí se encuentra recogido en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida.

Por el contrario, la ficha de las Condiciones Urbanísticas de la obra a realizar por DIRECCION001, referente a altura, volumen, coeficiente de ocupación y de edificabilidad de 9 de febrero de 1990 pone de relieve que se ajustaba a una modificación de las Normas Subsidiarias de Planeamiento, entonces en trámite, porque tal proyecto se visó condicionado a la tramitación y aprobación definitiva de la Modificación Puntual, como pone de relieve el documento del Colegio Oficial de Arquitectos de 16 de febrero de 1990.

Por si ello no fuera suficiente, el Acuerdo de la Comisión Provincial de Urbanismo de Granada de 24 de octubre de 1990, remitida por la Delegación Provincial de la Conserjería de Obras Públicas y Transportes, comunicando haber resuelto "devolver el expediente al Ayuntamiento de DIRECCION000para su tramitación según lo dispuesto en el artículo 50 de la Ley del Suelo, ya que la misma tiene por objeto una diferente Zonificación y Uso Urbanístico de Zonas Verdes y Espacios Públicos previstos en el Plan. Añadía asímismo que "dado que en la visita de inspección realizada por los Servicios Técnicos de la Delegación Provincial de Obras Públicas y Transportes ha podido comprobarse que se están realizando obras contrarias al planeamiento vigente y en base a la Modificación que se pretende, la Comisión Provincial de Urbanismo acordó pusieran estos hechos en conocimiento de la Unidad de Disciplina Urbanística".

El Colegio Oficial de Arquitectos de Andalucía Oriental certificó que el proyecto de Complejo Hotelero ocupa dos zonas con distintas ordenanzas, la primera unifamiliar aislada y la residencial 1, señalando que existe una modificación puntual de las Normas Subsidiarias de DIRECCION000, con Aprobación Inicial, promovida por el Ayuntamiento, que fija las condiciones para uso Residencial Hotelero, señalando que la edificabilidad máxima es de 2,8 m2/m2 y la ocupación máxima de parcela: planta baja 80% y resto de plantas el 60% y otra serie de datos.

El Dictámen del Arquitecto Forense, Don Carlos Danielde 15 de febrero de 1994, destaca entre otros extremos que la edificabilidad según las Normas era de 6.344 m2, la del Proyecto de 16.670 m2, por lo que ha existido una diferencia de edificabilidad de 10.326 m2 (folios 177 y siguientes del Rollo de Sala). Dicho dictámen aparece ratificado en el plenario.

Finalmente, la Certificación del Secretario del Ayuntamiento de DIRECCION000de 10 de abril de 1991, señala que en tal fecha no se tramita expediente de licencia de apertura del establecimiento de Hotel de Cuatro Estrellas -documento 39 del Ayuntamiento-.

Esta pluralidad documental en su conjunto y separadamente pone de relieve la equivocación del juzgador de instancia, por no hacerse referencia al tema más importante del aumento de volumen de la construcción con contradicción frontal a la vigente normativa. Existe una pluralidad documental que pone de relieve y patentiza que el Alcalde acusado no podía ser ignorante de la ilicitud del otorgamiento de tal licencia, que conculcaba tal pluralidad de normas urbanísticas, lo que hace inexcusable el acogimiento del motivo.

La apreciación del motivo tercero de error de hecho, con la correlativa alteración en base de su complemento con datos fácticos y de la eliminación de las inferencias inadecuadas, supone un hecho nuevo diferente del de la resolución de instancia que debe ser explicitado por su acogimiento en una segunda sentencia de esta Sala y allí se reconducirá el motivo del error iuris .III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuesto por la Acusación Particular, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Granada, con fecha 23 de abril de 1994, en causa seguida contra Robertoy 9 más, por delito de prevaricación, estimando el motivo tercero, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por dicha Audiencia.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que remitió en su día, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Febrero de mil novecientos noventa y cinco.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 5 de Granada (Procedimiento Abreviado 245/91) seguida ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada por los delitos de cohecho y prevaricación, contra Roberto, nacido el 11 de mayo de 1943, natural y vecino de DIRECCION000(Granada), hijo de Juan Maríay de Flor, Juan Alberto, nacido el 4 de abril de 1955, natural y vecino de DIRECCION000, hijo de Alfonsoy de Alejandra, Jose Ángel, nacido el 18 de agosto de 1964, natural y vecino de la misma localidad e hijo de Clementey Pilar, Clara, nacida el 14 de julio de 1963, natural y vecina de la localidad, hija de Estebany Lorenza, Marisol, nacida el 11 de septiembre de 1939, natural y vecina de la misma localidad, hija de Carlos Ramóny de Luisa, Miguel, nacido el 10 de abril de 1944, natural y vecino de la misma localidad, hijo de Luis Andrésy de Beatriz, Ignacio, nacido el 29 de enero de 1937, natural de Picos de Genil y vecino de DIRECCION000, hijo de Estebany de Luisa, Everardo, nacido el 17 de julio de 1944, natural y vecino de DIRECCION000, hijo de Adolfoy de Almudenay Pedro Antonio, representante legal de DIRECCION001., nacido el 19 de marzo de 1941, natural y vecino de Granada, hijo de Benjamíny Remediosy en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia el 23 de abril de 1994, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES

Los hechos que se consideran probados en esta sentencia aparecen demostrados por una variada prueba documental oficial que no sólo no ha sido redargüido de falsa, sino, por el contrario, aceptada por todas las partes.

En este sentido pueden citarse los documentos siguientes: Informe del Secretario del Ayuntamiento de 20 de febrero de 1990, las Condiciones Urbanísticas, la certificación del Colegio de Arquitectos, el Acuerdo de la Comisión Provincial de Urbanismo de Granada y el del Colegio referido de 25 de marzo de 1991, la prueba pericial ratificada en el plenario a cargo del Arquitecto forense Sr. Carlos Daniely la variada prueba testifical del juicio oral.

Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de prevaricación del art. 358.1 del Código Penal, al concurrir todos los elementos de la infracción. El Alcalde tiene consideración de funcionario público conforme al art. 119 del Código Penal que hace depender tal cualidad del hecho concreto y real de una persona que se halla participando más o menos temporalmente de funciones públicas -sentencias de 27 de marzo de 1982 y 15 de febrero de 1990 y 8 de mayo de 1990-. Se ha dictado por el acusado una resolución injusta y la injusticia de tal resolución radica en el conocimiento de la ilegalidad, no sólo por lo referido por el Secretario por escrito en su labor de asesoramiento, sino en conocer el cambio del uso urbanístico del terreno y el notorio aumento de edificabilidad, superior a los diez mil metros cuadrados.

No ofrece duda a este Tribunal que el Alcalde tenía conocimiento de las irregularidades urbanísticas que se originaban con la licencia de la obra de construcción de un complejo hotelero, de las que fué además advertido por escrito por el Secretario de la Corporación Municipal, sino por la naturaleza del suelo en cuestión y los excesos de volumen en la construcción y otorgándose la licencia de obras sin haber obtenido previamente las del establecimiento hotelero, al menos injustamente, porque tal pluralidad de irregularidades patentizan el conocimiento de la injusticia de la resolución dictada en asunto administrativo.

Con tal licencia se lleva a cabo la construcción sin que ni siquiera el 10 de abril de 1991 se tramitara la licencia de apertura del Hotel de Cuatro Estrellas.

De dicho delito es responsable en concepto de autor directo del nº 1 del art. 14 del Código Penal, el acusado, Robertopor la participación material y voluntaria que tuvo en su ejecución.

En la realización del referido delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal

La responsabilidad civil se cifra en la suma de 15.000.000 de pesetas que debe abonar el acusado y en su defecto por el Ayuntamiento de DIRECCION000, como responsable civil subsidiario.

Los querellantes adquirieron sus viviendas en el ámbito del Plan Parcial "Villa Cantoria" con la finalidad de encontrar un lugar tranquilo y de escasa densidad de población y el Ayuntamiento a través de la actuación persistente de su Alcalde ha alterado las circunstancias urbanísticas de la zona, con el notable aumento de alturas, restricción de separaciones, etc., e incluso repercusiones de tipo estético, aumento de ruidos, circulación, etc., lo que supone una serie de perjuicios materiales y morales por lo que en atención a ser siete los acusadores particulares debe reputarse suma módica y ponderada.

Las costas procesales corren a cargo del condenado según previene el art. 109 del Código Penal.

VISTOS los preceptos legales de aplicación al caso.III.