El modelo normativo vigente en España
| Autor | Francisco J. Garciamartín Alférez |
| Cargo del Autor | Catedrático de Derecho Internacional Privado |
| Páginas | 285-312 |
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Este trabajo, como dije al comienzo, responde a la "función comprensiva de la dogmática jurídica". Una de las formas más productivas de cumplir con esa función es colocando las soluciones positivas en un contexto de política legislativa. La intuición general que subyace a todas estas páginas es que el análisis normativo o de política legislativa (i.e., de lege ferenda) ayuda a comprender, explicar y desarrollar las soluciones positivas (de lege lata). Todas las consideraciones precedentes las he dedicado al primer tipo de análisis. En ellas, y desde un modelo analítico-normativo específico, hemos ido verificando la consistencia sustantiva de las distintas soluciones conflictuales. Mi propósito en esta última parte del trabajo es proyectar este análisis sobre las soluciones positivas; esto es, contemplar el Derecho positivo español bajo la luz de las consideraciones de política legislativa que hemos hecho hasta ahora.
Advertencia. No voy a hacer un tratamiento exhaustivo del DISoc español positivo. El objetivo es sencillamente contemplar la solución general en nuestro sistema bajo la luz de las consideraciones precedentes, por ello me voy a ceñir al estudio de la conexión principal; el análisis de las conexiones especiales quedará para futuros trabajos.
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En este capítulo vamos a estudiar el modelo de DISoc vigente en nuestro país; esto es, vamos a identificar cuál es la lex societatis según las normas españolas de Dipr. El capítulo se divide en tres apartados. En el primero señalaré algunas características técnicas del modelo; a continuación veremos cuál es la solución general (i.e., la conexión principal para determinar la lex societatis en nuestro ordenamiento); y por último comprobaremos si esta solución rige también para las sociedades de estructura corporativa (sociedad anónima y limitada).
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Desde este punto de vista técnico-jurídico, el modelo de DISoc español tiene dos rasgos caracPage 286terísticos: a) es un sistema construido sobre la conexión nacionalidad y b) es un sistema basado en el reconocimiento automático y conflictual de las sociedades extranjeras.
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El Derecho positivo español es un sistema construido sobre la conexión nacionalidad; esto es, el legislador español entiende que las sociedades tienen una nacionalidad y emplea ese criterio para identificar la lex societatis (vid., arts. 9.11 y 28 CC, 5 LSA o 6 LSRL). Sobre el alcance de esta solución técnica vale lo dicho en la primera parte (Cap. III).
En particular, debemos recordar dos ideas: la de que la personalidad jurídica no es un presupuesto de la nacionalidad, sino más bien al revés; y la de que una sociedad nula o irregular tiene lex societatis (supra núm. 52). Esto último se explica muy bien dentro de nuestro sistema a partir de la relación entre el 9.11 CC y el 38 CC. El concepto tan amplio de persona jurídica que tiene nuestro legislador (art. 38 CC) le permite atribuir nacionalidad a cualquier sociedad externa o, mejor dicho, reconocer la nacionalidad escogida por los socios. En este sentido, la nacionalidad guarda cierto paralelismo con la personalidad jurídica: nuestro legislador parte de un concepto amplio o degradado de nacionalidad igual que parte de un concepto amplio o degradado de personalidad jurídica, la nacionalidad de una sociedad es la del Estado conforme a cuyo Derecho se hayan querido organizar los socios. Igual que pueden adquirir la personalidad jurídica por mera voluntad de las partes, se puede adquirir la nacionalidad por mera voluntad de las partes; por eso, una sociedad Page 287 irregular tiene personalidad jurídica y tiene nacionalidad 291. Otra cosa es que ese concepto "amplio o degradado de nacionalidad" exija ciertas restricciones en cuanto al ámbito de aplicación de la ley nacional.
Expresamente, además, el legislador ha seguido una técnica unilateral: sólo indica qué sociedades tienen la nacionalidad española (vid. art. 28 I CC, art. 5 LSA o art. 6 LRL), pero no nos dice cuál es la nacionalidad de una sociedad no española. Como ya sabemos, este silencio debe colmarse bilateralizando nuestra solución: los mismos criterios que valgan para designar el Derecho español como lex societatis deben valer también, en principio, para designar un Derecho extranjero como lex societatis292.
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Técnicamente, también, el Derecho español responde a un sistema de reconocimiento conPage 288flictual y automático de sociedades extranjeras (supra núm. 15). Las sociedades extranjeras se reconocen sin necesidad de procedimiento o acto formal de autoridad (reconocimiento automático) y la respuesta nos la determina la ley aplicable a la sociedad según las normas de conflicto del Derecho español (reconocimiento conflictual) 293. Por consiguiente, si una sociedad extranjera se ha constituido válidamente conforme a su lex societatis se reconoce, automáticamente, como tal sociedad. Pese a lo que se ha sostenido en alguna sentencia, la inscripción en el Registro no es condición del reconocimiento 294.
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En nuestro Derecho no hay una regla expresa sobre qué criterio de conexión determina la Page 289 ley aplicable a una sociedad, i.e. la lex societatis. Es cierto que el artículo 9.11 CC establece que dicha ley será la de "su nacionalidad" pero no nos dice cómo se determina la nacionalidad de una sociedad. Esta laguna ha dado pie a una multitud de interpretaciones y construcciones doctrinales que, unidas al hecho de que no siempre es fácil distinguir si el autor en cuestión cuando utiliza el término "domicilio" se está refiriendo al domicilio estatutario o al "domicilio real", han llegado a dejar perplejos a los observadores extranjeros 295. Para no aumentar más la confusión voy a esforzarme en plantear las cosas de la forma más clara posible.
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El sistema español, como regla general, responde a un modelo de constitución. Utilizo la expresión "regla general" no porque sea la más común, sino porque regula el tipo básico de sociedad en DISoc (sociedades personalistas) 296. Conforme a ésta regla, son españolas y, por consiguiente quedan sometidas al Derecho español de sociedades, las sociedades civiles y mercantiles constituidas conforme al Derecho español, o las que los socios han querido constituir conforme al Derecho español.
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En el caso de que de los términos del contrato no resulte clara la voluntad de constituirse conforme a nuestro Derecho, deberá atenderse a la localización en España del domicilio estatutario (art. 41 CC). Esta regla funciona con alcance bilateral: las que se hayan constituido conforme a otro Derecho, aunque tengan su sede real en España, serán extranjeras, y su lex societatis será la del Estado de constitución 297.
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Aunque con una redacción oscura y de forma algo tangencial, esta es la solución recogida en los artículos 28 CC y 15 CCio, especialmente en este último 298. En el texto de ambos preceptos subyace la idea de que son sociedades españolas las Page 291 que se hayan constituido conforme al Derecho español y son sociedades extranjeras las que se hayan constituido conforme a un ordenamiento extranjero. Además: a) esta parece ser la solución más acorde con nuestro Derecho histórico 299, b) es la que subyace a la jurisprudencia del TS y de la DGRN 300, c) es la más ajustada a las tendencias recientes en Derecho comparado 301, d) y, desde luego, la que mejor Page 292 responde a las necesidades del tráfico, tal como hemos demostrado en la segunda parte de este trabajo.
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Es cierto, no obstante, que esta no es la interpretación aparentemente mayoritaria en nuestra doctrina. Durante mucho tiempo, la mayoría de los autores ha defendido que el Derecho español no responde a un modelo de constitución, sino a la llamada "tesis de constitución-domicilio": son españolas las sociedades constituidas conforme al Derecho español y domiciliadas en España 302. Según esta forma de ver las cosas, una sociedad es española si se ha constituido conforme al Derecho español, el cual le exige que fije su domicilio en España (art. 28 CC); de Page 293 ahí se deduce que una sociedad es española si se ha constituido conforme al Derecho español y además tiene su domicilio en España. El domicilio, se suele añadir, debería responder al principio de veracidad 303. Conforme a esta misma regla, bilateralizándola, serían extranjeras sólo si se han constituido en el extranjero y tienen allí su domicilio 304.
La falacia de esta tesis se puede apreciar reduciéndola al absurdo. Si se exigen ambos criterios cumulativamente para ser sociedades españolas, ello implica que no lo son aquellas sociedades constituidas conforme a un Derecho extranjero, cuyo domicilio está en España; ni tampoco las sociedades constituidas conforme al Derecho español, cuyo domicilio está en el extranjero. No son españolas ya que no coinciden en España los dos criterios (constitución+ domicilio). Pero resulta que tampoco son sociedades extranjeras porque, según ese planteamiento, para que sean extranjeras deben de haberse constituido en el extranjero y tener allí su Page 294 domicilio; y así se ha llegado a afirmar que, "conforme a la reglamentación vigente no era concebible una sociedad española con domicilio en país extranjero ni una sociedad extranjera con domicilio principal en España" 305. Con lo cual, esas sociedades no serían "nada", esto es, si no son "ni españolas, ni extranjeras" carecerían de lex societatis. Lo cual es abiertamente...
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