STS, 17 de Mayo de 2004

La Sentencia impugnada contiene la siguiente relación de HECHOS PROBADOS:

"Se declaran expresamente probados, a la vista del expediente sancionador obrante en autos y de la prueba practicada, los siguientes:

1. El recurrente formaba parte en el mes de junio de 2001 de la Unidad independiente denominada KNSE VI, que cumplía misión en el extranjero y tenía su mando en Petrovec (Macedonia), y se encontraba encuadrado en la Unidad KUSAN, integrada en la primera y destacada en Istok, territorio de Kosovo bajo el Mando del Teniente Coronel Médico que le impuso la sanción objeto del presente proceso.

   El día 4 de junio de 2001, el recurrente sostuvo una discusión con el Teniente Coronel Médico Jefe de la KUSAN con motivo de la forma de realización de determinadas tareas burocráticas encomendadas al mismo, en el curso de la cual profirió gritos diciendo que a él nadie le ponía por embustero y arrojó de forma airada sobre la mesa del Oficial unos papeles que llevaba en la mano.

2. La Unidad denominada KNSE VI era en la fecha de autos Unidad independiente y en ella se encuadraba la KUSAN que mandaba la Autoridad que impuso en primera instancia la sanción objeto del presente recurso, encontrándose ésta destacada de la primera, en territorio de un país diferente y a unos ciento ochenta kilómetros de distancia del lugar en el que radicaba su Mando".

La referida Sentencia contiene la siguiente parte dispositiva:

"Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso contencioso disciplinario militar preferente y sumario número 47/01, interpuesto por el Subteniente del Ejército de Tierra D. Luis Andrés contra la resolución administrativa del Sr. Teniente Coronel Jefe de KNSE VI, de fecha 18 de julio de 2001, que convalidó en vía administrativa el acto sancionador del teniente Coronel Medico Jefe de la KUSAN de dicha Unidad, de 4 de junio de dicho año, por el que se impuso al recurrente la sanción de CATORCE DIAS DE ARRESTO como autor de una falta leve de "Falta de respecto a superiores y, en especial, las razones descompuestas o réplicas desatentas a los mismos", prevista en el artículo 7, apartado 12, de la Ley Orgánica 8/1998, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas."

Frente a la dicha Sentencia, el Letrado D. Jesús Navarro Jiménez en nombre del Subteniente D. Luis Andrés, presentó escrito de fecha 20.10.2003 anunciando la interposición de Recurso de Casación, que el Tribunal sentenciador tuvo por preparado según Auto de fecha 27.10.2003.

Recibidas las actuaciones se dió traslado a la representación del recurrente, que formalizó el Recurso anunciado fundándolo en el siguiente motivo:

Unico: "Infracción de Ley basado en la errónea apreciación de las pruebas, y de preceptos constitucionales por violación del derecho a la tutela judicial efectiva, y de los demás derechos invocados en la demanda".

Solicitó asimismo el reconocimiento del derecho a percibir indemnización por los daños y perjuicios causados, a determinar en ejecución de Sentencia.

Dado traslado a la Abogacía del Estado, esta parte mediante escrito de fecha 04.02.2004 manifestó su oposición al recurso solicitando la desestimación del mismo.

La Fiscalía Togada, en el mismo trámite y mediante escrito de fecha 23.03.2004, solicitó asimismo la desestimación.

Mediante proveído de fecha 29.04.2004 se señaló el día 11.05.2004 para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo del presente Recurso, lo que se llevó a cabo con el resultado que se expresa en la parte dispositiva.

La Sala tras aceptar los hechos que como probados se establecen en la Sentencia de instancia procede, en los términos previstos en el art. 88.3 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso - Administrativo, a integrar entre éstos los siguientes: "La Resolución sancionadora impuesta al recurrente con fecha 04.06.2001 por el Teniente Coronel Médico Jefe de la KUSAN, fue recurrida en Alzada ante el Teniente Coronel Jefe de la Unidad denominada KNSE VI (Petrovec - Macedonia), quien con fecha 18.07.2001 dictó Resolución en la que habiendo advertido el exceso de competencia en que incurrió el mando que sancionó con catorce días de arresto al Subteniente D. Luis Andrés, como autor de la Falta leve del art. 7.12 LO. 8/1998, de 2 de diciembre; convalidó expresamente en la Alzada la actuación disciplinaria dentro de las competencias propias de la Jefatura "ad quem"; Resolución convalidante que no se notificó al recurrente hasta el 31.08.2001 en su destino en la Unidad de Apoyo Logístico XXII (Granada)."

Con el escaso rigor casacional que pone de manifiesto el Excmo. Sr. Fiscal Togado, el recurrente aborda la impugnación de la Sentencia de instancia haciendo una alusión genérica a los derechos fundamentales que considera vulnerados, con remisión a las alegaciones ya efectuadas en la demanda deducida en la instancia. Ni se menciona en el escrito de Recurso la vía casacional elegida de entre las posibilidades que brinda el art. 88 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso - Administrativa, ni se menciona siquiera lo dispuesto con carácter general en el art. 5.4 LOPJ. Al insistir el recurrente en impugnar la Resolución sancionadora incurre en doble error; por un lado, perder de vista cual es el objeto del presente Recurso que no es otro que la Sentencia de instancia y, en segundo lugar, que el Recurso extraordinario de Casación se dirige a la censura puntual y por motivos tasados, de aquella Sentencia del Tribunal Militar Territorial con la que concluyó el litigio propiamente dicho, pudiendo solicitarse ahora de esta Sala que se verifique la corrección con que procedió el órgano "a quo", en la adecuación al caso de la norma aplicable dentro del control que le corresponde de la potestad disciplinaria en el ámbito castrense; sin que puede pretenderse, como intenta la parte, la reproducción del debate ya concluido en la instancia, como si de una apelación se tratara. Así lo venimos declarando de manera invariable, entre otras muchas, en Sentencias 05.12.2000; 02.03.2001; 20.09.2002 y 26.12.2003).

Pero el desenfoque procesal que se advierte no es el único obstáculo que impide retomar el examen de aquellas alegaciones de la instancia, sino que la falta de desarrollo argumental respecto de la vulneración que se dice haber padecido de los diversos derechos fundamentales aludidos, también priva a esta Sala del conocimiento de la disconformidad con lo resuelto en la Sentencia del Tribunal "a quo", y el sentido del eventual reproche casacional determinante de nuestro estudio. Como quiera que, de otro lado, la respuesta recibida en la instancia respecto de la supuesta infracción de los derechos de defensa, presunción de inocencia y a la legalidad en su complemento de tipicidad, debe considerarse más que suficiente en orden a colmar la tutela judicial que promete el art. 24.1 CE; en tales condiciones esta primera parte de la impugnación, que hubiera merecido ser declarada inadmisible desde el principio, se desestima en todos sus extremos.

Considera el recurrente vulnerado su derecho fundamental a la legalidad sancionadora (art. 25.1 CE), por el hecho de haber sido corregido disciplinariamente a raíz de la comisión de una falta leve con arresto de catorce días de duración, y ello por mando militar cuya competencia le autorizaba a imponer únicamente hasta ocho días de arresto, según art. 33 LO. 8/1998, de 2 de diciembre, en función de hallarse destinado en Unidad no dependiente asimilable a Batallón, Grupo, Escuadrón Aéreo, etc, de donde deduce el recurrente la nulidad absoluta e insubsanable de aquella Resolución en los términos de los arts. 62.1.b) y 67.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Se cuestiona ante nosotros el criterio del Tribunal de instancia, que consideró la actuación del mando sancionador no viciado de incompetencia manifiesta, y por tanto susceptible de convalidación sanadora por la vía del recurso administrativo, como efectivamente acordó el mando de la Unidad superior de la que dependía la KUSAN destacada a Istok- Kosovo, mediante su Resolución de 18.07.2001, pronunciándose el órgano de la Alzada en términos de todo punto ajustados a Derecho, cuya corrección solo cuestiona el recurrente, al insistir en calificar de "manifiesta" la falta de competencia con que se produjo el Teniente Coronel Jefe de dicha KUSAN, cuando en puridad incurrió solo en exceso competencia al imponer sanción superior a la que le correspondía, en función del ejercicio de mando o Jefatura sobre Unidad no independiente.

Quien corrigió no lo hizo careciendo de potestad sancionadora, esto es, sin capacidad absoluta para efectuarlo en el ámbito disciplinario militar, sino que actuó con incompetencia relativa referida al caso concreto y en lo concerniente solo a la extensión de la sanción impuesta. No se cuestiona la irregularidad cometida por el mando de KUSAN, y únicamente quien recurre califica la incompetencia de manifiesta y anuda a ésta la consecuencia de la invalidez máxima, representada por la nulidad de pleno derecho no subsanable. Y esta afirmación no es exacta como enseguida se verá. Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre casos análogos al que ahora se examina, en que la incompetencia se ofrecía incluyo con mayor nitidez, por tratarse de mandos que llegaron a ejercer potestades sancionadoras que en ningún caso les correspondía, al no hallarse incluidos en la relación de quienes legalmente pueden ejercitarlas en el ámbito específico de la Guardia Civil (caso de los Oficiales Adjuntos en relación con art. 19. LO. 11/1991, de 17 de junio), habiendo declarado al respecto que en consideración a las funciones que tradicionalmente han venido desempeñando estos Oficiales, al frente de determinadas Unidades del Instituto Armado y la evolución experimentada en cuanto a sus actuales cometidos, no se daba el caso de la incompetencia manifiesta afirmando la Sala la virtualidad del criterio de la ostensibilidad, en el sentido de que la calificación de manifiesto, o no manifiesto, equivale a lo que se ofrece como evidente, notorio y palmario, advirtiéndose enseguida aquella característica por lo indudable y obvio de la ausencia de competencia. En este sentido se pronuncia la Sentencia de Pleno de fecha 20.10.2003, que cuenta con el antecedente de las SS. 11.02.2002; 12.04.2002; 31.10.2002 y 27.03.2003, y cuyo criterio se recoge en la posterior Sentencia de fecha 01.03.2004.

Haciendo aplicación al caso de dicha doctrina general sobre la ostensibilidad de la incompetencia, es preciso confirmar el criterio mantenido en la Sentencia recurrida, en atención a las circunstancias objetivas y subjetivas en que se actuó aquella potestad con relativa falta de competencia, esto es tratándose de Unidad desplegada en país extranjero, alejada 180 kms. de la Unidad superior con sede, a su vez, en un tercer país; empleo de Oficial Superior del mando que sancionó y, por último, dependencia inmediata del Subteniente corregido respecto de dicho mando.

Pero es que, además, lo manifiesto de la incompetencia no resulta determinante de la nulidad insubsanable que postula el recurrente a lo largo de su alegato, sino el que precisamente aquella incida u opere en razón de la materia o del territorio, especificación introducida por la Ley 30/1992 (art. 62.1.b) respecto de la regulación que se hacía en el art. 47.1.a) de la anterior Ley de Procedimiento Administrativo (del año 1958), comprensiva también de la incompetencia jerárquica que fue paulatinamente descartada por la Jurisprudencia (vid. STS Sala 3ª, 23.03.1984; 12.12.1986; 10.03.1987 y 22.03.1988).

De manera que la falta de competencia meramente jerárquica aunque ésta sea manifiesta, no conduce a la nulidad radical que se pretende, o dicho de otro modo, la invalidez que en tal caso afecta al acto de que se trata entra dentro de la categoría de la mera anulabilidad, convalidable en los términos del art. 67.1 Ley 30/1992 por quien tenga la competencia de que carecía el autor de la Resolución defectuosa; que es justamente la situación a que se dió lugar mediante la actuación sanadora del mando que conoció de la Alzada, cuya competencia está fuera de duda.

Se desestima el motivo.

Aunque el recurrente en momento alguno, ni en la instancia ni en este trance casacional, ha suscitado la posible concurrencia de la prescripción de la falta leve apreciada, la Sala va a adentrarse en la posible extinción de la responsabilidad disciplinaria cuando se produjo la sanción de aquella falta, por la vía de la convalidación de la Resolución anulable por exceso de competencia jerárquica en que incurrió el Teniente Coronel Jefe de la KUSAN. A tal objeto, partimos de la integración entre los hechos probados establecidos en la Sentencia recurrida de otros que fueron omitidos por el Tribunal de instancia, hallándose plenamente justificados en las actuaciones y cuya toma en consideración resulta necesaria para apreciar la prescripción que nos ocupa, y ello desde la perspectiva de la doctrina de esta Sala; haciendo uso al efecto de la facultad conferida por el art. 88.3 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso - Administrativa, sin que el complemento que ahora realizamos de aquella narración fáctica contradiga la valoración probatoria realizada por el Tribunal "a quo" (Sentencias 15.10.2001; 14.10.2002 y 10.12.2002).

A partir de la adición complementaria incorporada al texto probatorio, resulta que habiendo ocurrido el hecho con relevancia disciplinaria el 04.06.2001, la Resolución que convalidó la primera sanción anulable se dictó en fecha 18.07.2001, si bien que la notificación al Subteniente corregido no se produjo hasta el 31.08.2001, es decir, cuando habían transcurrido más de dos meses desde que se cometió la falta leve de irrespetuosidad hacia el mando (art. 7.12. LO. 8/1998); habiendo declarado esta Sala a raíz de sus Sentencias 14.02.2001 y 26.02.2001, que el cómputo del plazo prescriptivo debe realizarse tomando como "dies al quem" no la fecha en que se hubiera dictado la Resolución sancionadora sino cuando tuvo lugar la debida notificación, sin que la práctica de dicho requisito, necesario para la eficacia de la Resolución administrativa, pueda tomarse en consideración a efectos interruptivos de la prescripción más que en los casos en que la notificación tardía se hubiera producido, en el marco de la actuación diligente de la Administración, por la resistencia, obstrucción o trabas puestas por el destinatario de aquella.

En el presente caso la Resolución convalidante, a partir de la cual se inician los efectos del acto anulable según lo dispuesto en el art. 67.2 Ley 30/1992, se produjo el 18.07.2001 remitiéndose al Mando de Apoyo Logístico a las Operaciones, integrado en la Fuerza de Maniobra (Valencia), en donde se recibió en el Registro General el 26.07.2001, y en el Registro interno de Personal el siguiente día 27 de julio, remitiéndose a Granada el día 01 de Agosto a efectos de notificación por hallarse destinado en esta ciudad el Subteniente corregido, en donde se produce tal diligencia con fecha 31.08.2001, es decir, fuera del plazo de dos meses para la sanción de las faltas leves en el art. 22.1 LO. 8/1998, sin que esté justificada la dilación de este trámite.

La anterior doctrina, ya consolidada, enlaza con la establecida a propósito de la convalidación de los actos anulables mediante los Recursos administrativos, en el sentido de que la dicha actuación sanadora de los vicios de la Resolución afectada de anulabilidad debe producirse dentro del plazo de prescripción de la falta de que se trate, como afirma el Tribunal de instancia con cita de nuestras Sentencias 22.04.2002 y 31.10.2002, a las que han seguido en el mismo sentido las de fecha 27.03.2003; 20.10.2003 (de Pleno) y recientemente 01.03.2004.

El instituto de la prescripción, en cuanto que causa extintiva de la responsabilidad disciplinaria, tiene naturaleza material y contenido sustantivo, sobre cuya posible apreciación de oficio en cualquier estado del proceso, incluido el trance casacional, se ha pronunciado con reiterada virtualidad el Tribunal Supremo, tanto su Sala 3ª, Sentencias 26.05.1989 y 21.05.1990, entre otras muchas, como esta Sala 5ª 20.03.1991; 28.09.1992; 24.04.1996; 14.02.1997; 28.06.2002; entre otras; por tratarse de una cuestión de orden público vinculada al principio de seguridad jurídica que proclama el art. 9.3 CE. Ningún inconveniente debe existir respecto del planteamiento que hace ahora la Sala al tratar de oficio la concurrencia de la prescripción. Cuestión distinta es la relativa a que tal planteamiento se suscite precisamente en el seno de un procedimiento preferente y sumario, como es el caso, cuyo objeto viene delimitado por la protección de los derechos fundamentales constitucionalmente garantizados de los arts. 14 a 29 CE, entre los que no se incluye ciertamente la seguridad jurídica recogida en el citado art. 9.3 CE.

El Tribunal Constitucional tiene establecido que la apreciación del instituto de la prescripción es cuestión de legalidad ordinaria, carente en sí misma de relevancia constitucional (STC. 196/1991, de 17 de octubre; 201/1997, de 27 de noviembre; 89/1999, de 26 de mayo; 65/2001, de 15 de enero; 136/2002, de 3 de junio y 77/2002, de 8 de abril, entre otras), sin que forme parte del art. 25.1 CE que garantiza la legalidad sancionadora; doctrina que se recoge en reiteradas Sentencias de esta Sala que desde fecha temprana (Sentencias 01.11 y 29.10.1990; 17.01.1991; 15.04.1991 y 29.10.1992) ha venido sosteniendo que si bien no toda supuesta infracción de legalidad ordinaria puede traerse a examen en este proceso especial preferente y sumario, cuando la cuestión de dicha legalidad ordinaria se halla indisolublemente unida a la violación de alguno de los derechos fundamentales invocados, la reiterada legalidad ordinaria pasa a formar parte de lo que se denomina "bloque de constitucionalidad", y entonces resulta obligado su examen como paso previo a dilucidar si se ha conculcado o no el derecho fundamental controvertido, para lo que es preciso la previa invocación al caso del derecho que se considere vulnerado, sin que resulten admisibles las formulaciones genéricas alusivas, sobre todo, a la legalidad sancionadora (art. 25.1 CE), del que formaría parte la previa potestad para corregir por parte del mando que impone la sanción, de la que carecería cuando la sanción se produce extemporáneamente.

La doctrina de la Sala, contenida en las Sentencias de Pleno de 02.11.1999 y 03.11.1999 así como las más recientes de 28.06.2002 y 07.07.2003, es que en el proceso preferente y sumario solo puede examinarse la cuestión de la prescripción cuando forma parte, en el caso concreto, del aludido "bloque de constitucionalidad" y, además, cuando la interpretación dada a las normas reguladoras del instituto haga imposible en la práctica el ejercicio de acciones que, con tal motivo, se consideren prescritas, o bien cuando el razonamiento utilizado para excluirla deba considerarse absurdo o cuando en la determinación del plazo se hubiera incurrido en error patente.

La anterior doctrina referida al denominado "bloque de constitucionalidad" no resultaría aplicable al caso, porque se carece de invocación de cualquier derecho fundamental a que se vincule a la prescripción que suscitamos, ni entronca la cuestión con el derecho a la tutela judicial efectiva, en modo alguno referible a la Resolución sancionadora por su propia naturaleza administrativa, y porque la misma cuenta con suficiente y atinada motivación; derecho que tampoco se ha visto lesionado en la Sentencia por cuanto que en ésta se responde certera y fundadamente a cada una de las pretensiones deducidas por el actor, entre las que no se encontraba ciertamente la concerniente a la posible prescripción. Pero tales restricciones están contempladas en función de que, junto a este procedimiento especial, existe otro de carácter ordinario, destinado al control de la actuación administrativa desde la más amplía perspectiva de cualquier infracción del ordenamiento jurídico, en el que consecuentemente encuentran cabida las cuestiones de ordinaria legalidad, consideración no predicable de la impugnación jurisdiccional de las sanciones impuestas por la comisión de faltas disciplinarias leves, cuyo único cauce revisorio radica en la vía que se abre a través del proceso especial de que se trata, solo para la protección de los derecho fundamentales a que se refiere el art. 53.2 CE (art. 453 pfo. tercero; 468,b) 518 LPM), con lo que el sancionado carece de la posibilidad de instar de otro modo aquella revisión jurisdiccional, o lo que es igual, que ante un derecho legítimo o interés defendible por razones de legalidad corriente, no existiría medio de acceder a la jurisdicción impetrando la actuación de los Tribunales a través del proceso debido, denegación que afectaría a la esencia misma del derecho a obtener la tutela judicial efectiva con la secuela de padecer indefensión constitucionalmente proscrita. (Vid. STC. 202/2002, de 28 de octubre, en la que se concede el amparo ante la inadmisión de pretensión impugnatoria de sanción por falta leve basada en ordinaria infracción del ordenamiento jurídico, y, además, se hace uso por el Alto Tribunal de lo dispuesto en el art. 55.2 LOTC sobre planteamiento ante el Pleno de la llamada "cuestión interna de constitucionalidad" referida a los arts. 468.b y 453. pfo. segundo LPM, por posible contradicción con los arts. 24.1; 106 y 117.5 CE).

De manera que en aplicación de la doctrina emanada del Tribunal Constitucional (art. 5.1 LOPJ en relación con la STC. 202/2002), el otorgamiento de la dicha tutela judicial en la impugnación de faltas disciplinarias leves autoriza a los órganos de la Jurisdicción Militar, en el ámbito de su competencia en la instancia, y a esta Sala de Casación, en su caso, a pronunciarse sobre la concurrencia del instituto de la prescripción, incluso desde la perspectiva de la legalidad ordinaria; afirmación que en el presente caso conduce, por las razones expuestas al comienzo de este Fundamento de Derecho, a declarar extinguida la responsabilidad disciplinaria en que pudiera haber incurrido el hoy recurrente al haberse producido la Resolución sancionadora seguida de notificación, una vez transcurrido el plazo establecido para la prescripción de la falta leve apreciada en dicha Resolución extemporáneamente notificada.

La anulación de la sanción impuesta de catorce días de arresto, hace surgir en favor del recurrente el derecho aducido de obtener el resarcimiento de la lesión que hubiera experimentado (arts. 106.2 CE; 469 LPM y Sentencias de esta Sala 02.02.1993; 23.04.1998; 09.05.1998 y 03.09.2002), en los términos que se determinen en ejecución de Sentencia.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

En consecuencia,