STS, 15 de Octubre de 1998
| Ponente | D. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON |
| Número de Recurso | 2406/1997 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 15 de Octubre de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a quince de Octubre de mil novecientos noventa y ocho.
En el recurso de Casación por INFRACCION DE LEY que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sec.6ª), que condenaba a Constantinopor un delito contra el deber de prestación del servicio militar, los componentes de la Sala Segunda que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo prevenido por la Ley, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.Cándido Conde-Pumpido Tourón, habiendo sido parte recurrida Constantino, representado por la Procuradora Sra. Torres Ruiz.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción nº 7 de Móstoles (Madrid), instruyó procedimiento abreviado con el número 25/96 y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sec.6ª), que con fecha 18 de junio de 1997, dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
El acusado Constantino, mayor de edad y sin antecedentes penales, recibió una notificación del Ministerio de Defensa por la que se le requería para la prestación del servicio militar obligatorio, debiendo incorporarse a filas el día 18 de agosto de 1995 en el Campamento de San Pedro, sito en la localidad de Colmenar Viejo.
Dado que el acusado es Testigo Cristiano de Jehová, cuyas enseñanzas y doctrina sigue desde tiempo atrás, el mismo presentó un escrito ante el Centro Provincial de Reclutamiento negándose al cumplimiento del servicio militar, y no se presentó en el Campamento de San Pedro. Esta conducta se debió a las fuertes creencias religiosas del acusado, de naturaleza antimilitarista y pacifista, al considerar que debe mantener una posición neutral, que determinaron su decisión de no incorporarse al Ejército, al entender que éste representaba valores antagónicos con los que su religión se defiende.
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- La Audiencia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS: Condenamos al acusado Constantino, como responsable en concepto de autor de un delito contra el deber de prestación del servicio militar, comprendido en el art. 135.bis i) del derogado Código Penal, por resultar más favorable, con la concurrencia de la atenuante analógica muy cualificada del art. 9.10º del derogado Código Penal en relación con los arts. 9.1º y 8.7º del mismo cuerpo legal, a la pena de tres meses de arresto mayor, accesorias legales e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas.
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- Notificada la sentencia a las partes, se interpuso recurso de Casación por infracción de ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El MINISTERIO FISCAL basó su recurso de Casación en los siguientes motivos:
Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, por indebida aplicación de la circunstancia analógica prevista en el art. 9.10º en relación con lo previsto en el art. 9.1º y 8.1º del Código Penal Texto Refundido 1973.
Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, por indebida aplicación del art. 135 bis i) del mismo texto penal e indebida inaplicación del art. 604 del Código Penal L.O. 10/95 de 23 de Noviembre.
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- Instruida la parte recurrida del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el oportuno señalamiento para el día 18 de febrero de 1998, quedó en suspenso el pronunciamiento del fallo a la espera de la unificación de criterios acerca del tratamiento jurisprudencial que debía darse a estos supuestos, lo que se efectuó en Sala General celebrada en 14 de Septiembre de 1998, quedando la definitiva resolución a la espera de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 7/98 de 5 de Octubre, modificadora del Código Penal.
La sentencia impugnada condena al acusado como autor de un delito contra el deber de prestación del servicio militar, tipificado en el art. 135.bis i) del Código Penal de 1973, con la concurrencia de la atenuante analógica muy cualificada del art. 9.10º, en relación con los arts. 9.1º y 8.7º (estado de necesidad), del mismo texto legal. Frente a ella se alza el recurso del Ministerio Fiscal, fundado en dos motivos, por infracción de ley. Impugna el Ministerio Público en el primer motivo, la concurrencia de la referida circunstancia por estimar que no concurre el requisito esencial del estado de necesidad ("conflicto actual o inminente entre dos bienes, en el que la salvación de uno requiere el sacrificio del otro o la infracción de un deber"), ausencia que -a diferencia de los demás requisitos que integran la eximente- impide la operatividad de la misma, tanto como causa de exención como de atenuación de la responsabilidad, dada la naturaleza esencial y básica de dicho presupuesto.
El motivo debe ser estimado. Esta misma Sala ha sentado ya el criterio de que, reconocida constitucionalmente la objeción de conciencia al servicio militar y regulada legalmente como alternativa la prestación social sustitutoria consistente en actividades de utilidad pública que no requieran el empleo de armas, ni supongan dependencia orgánica de instituciones militares, no concurre en los supuestos de negativa a la prestación del servicio militar sin acogerse al régimen legal alternativo, el requisito básico de inevitabilidad del acto delictivo -esencial en el estado de necesidad- por existir una solución alternativa lícita. (S.T.S. Sala 2ª de 30 de Septiembre, 6 de Octubre y 18 de Noviembre, de 1997 entre otras).
En cualquier caso, aún estimándose el motivo por coherencia con la doctrina jurisprudencial de esta Sala, no debe dejar de resaltarse que la sentencia impugnada representa un muy meritorio esfuerzo en la elaboración de un soporte dogmático en aras a conseguir que la sanción de las conductas de "insumisión" se adecue a criterios de proporcionalidad, evitando la imposición de penas privativas de libertad de forzoso cumplimiento. Esta adecuada proporción entre la gravedad de la infracción y su consecuencia es también el objetivo buscado por vía legislativa mediante la reciente ley 7/1998, de 5 de Octubre, cuya aplicación retroactiva permite ahora evitar la pena de prisión, "última ratio" sancionadora no justificada para este tipo de conductas.
El párrafo segundo de la disposición transitoria segunda de la Ley Orgánica 7/98 de 5 de Octubre, por la que se suprimen las penas de prisión y multa para los supuestos de no cumplimiento del servicio militar obligatorio y prestación social sustitutoria y se rebajan las penas de inhabilitación para dichos supuestos, dispone expresamente que "En las sentencias dictadas conforme a la legislación que se deroga y que no sean firmes por estar pendientes de recurso, las partes podrán invocar y el Juez o Tribunal aplicará de oficio los preceptos de la presente Ley", norma que ha entrado en vigor al día siguiente de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, es decir el 7 de Octubre del presente año.
Procede, en consecuencia, hacer efectiva aplicación en la segunda sentencia de lo dispuesto en el nuevo artículo 604 del Código Penal (según redacción dada por la citada L.O. 7/98) que, sin duda alguna, es más beneficiosa que la legislación anterior, incluida la precedente al Código Penal de 1995, pues, conforme a ésta y sin aplicación de la atenuación que se ha anulado en este recurso, la pena mínima a imponer era la de prisión menor en grado medio.
La necesaria aplicación de esta norma posterior más favorable, deja sin practicidad el segundo motivo del recurso del Ministerio Fiscal, que interesaba la aplicación del Código Penal de 1995, en lugar de la legislación anterior.III.
FALLO
Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de Casación por infracción de ley, interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL, contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sec.6ª), que condenó a Constantinopor delito contra la prestación del servicio militar, CASANDO Y ANULANDO en consecuencia dicha sentencia y declarando de oficio las costas de este procedimiento.
Notifíquese la presente resolución y la que seguidamente se dicte al Ministerio Fiscal, Constantino, como parte recurrida y audiencia Provincial arriba indicada, a los fines legales oportunos, solicitando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a quince de Octubre de mil novecientos noventa y ocho.
El Juzgado de Instrucción nº 7 de Móstoles (Madrid), instruyó Procedimiento Abreviado con el número 25/96 contra Constantinohijo de Bartoloméy Ana María, nacido el día 28 de septiembre de 1976, natural de Madrid, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, fué dictada sentencia por la Audiencia Provincial de Madrid (Sec.6ª), que ha sido CASADA Y ANULADA en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, habiendo sido Ponente el Excmo. Sr.D.Cándido Conde-Pumpido Tourón y haciéndose constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES
Se aceptan los de la sentencia de instancia.
Se dan por reproducidos los fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia que no estén en contradicción con nuestra sentencia casacional.
Por las razones expuestas en nuestra sentencia casacional, no concurre la circunstancia atenuante analógica muy cualificada apreciada en la sentencia de instancia, por lo que, dada la pena de prisión resultante de la aplicación de la legislación anterior, procede conforme a lo dispuesto en la Ley 7/98 de 5 de Octubre (Disposición transitoria segunda, párrafo segundo), aplicar de oficio los preceptos de esta ley, subsumiéndose la conducta enjuiciada en el Nuevo art. 604 del Código Penal. III.
Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Constantino, como responsable en concepto de autor de un delito de negativa al cumplimiento del servicio militar, previsto y penado en el Nuevo Art. 604 del Código Penal de 1995, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de CUATRO AÑOS, así como al pago de las costas procesales.
La inhabilitación incluirá la incapacidad para desempeñar cualquier empleo o cargo al Servicio de las Administraciones, entidades o empresas pública o de sus Organismos Autónomos, y además, la imposibilidad de obtener subvenciones, becas o ayudas públicas de cualquier tipo durante el tiempo de la condena.
Una vez cumplida la condena impuesta, el penado quedará exento del cumplimiento del Servicio Militar, excepto en el supuesto de movilización por causa de guerra.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Tourón, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
